提要： 能动司法与公正司法的基本关系应该是：公正司法是目的，能动司法是手段。为了推进和保障公正司法，有必要提倡和实施一定的能动司法。但是，司法的能动性必须以司法的被动性为基础，不能突破法治的界限，不能以牺牲司法公正为代价。

传统法治理论认为，司法相对于行政，行政是能动的，司法是被动的。所谓“司法的被动性”，从诉的启动言，是不告不理；从诉的审理言，是当事人举证、当事人辩论，法官中立；从诉的裁判言，证据和法律是根据、准绳，不能有任何个人感情或意识形态参与其间，不以判决可能的影响、后果左右依法裁判。行政的能动，是推动社会经济发展和维护社会秩序的需要；司法的被动，是保障当事人自治权、自主权和维护司法公正、公平的需要。

而现代法治理论认为，司法不仅是被动的，同时也是能动的。司法虽然不能主动介入社会和干预社会，但司法完全可以通过自己的能动性影响社会，维护和促进社会的公平正义。司法虽然只能依证据和法律裁判案件，但法官在获取、审查、认定证据和发现、解释、适用法律方面有着大量发挥能动性的空间。法官虽然不能凭个人感情和意识形态办案，但法官是有思想的人而不是办案机器，其在审理和裁判案件的过程中，完全可以运用自己的法治理念和法律智慧，在追求合法性时，同时追求合理性；在追求形式公正时，同时追求实质公正；在追求个案公正的法律效果时，同时追求普遍正义的社会效果。这种追求不仅可以通过裁判实现，也可以通过调解（民事诉讼）和协调（行政诉讼）实现。

近年来，我国法律实务界的领导特别提倡能动司法。应该说，在我国现阶段强调和重视司法能动性的一面是有必要性的。这是因为：其一，我国现在正处在一个转型时代，不仅经济体制和政治体制在转型，法制和法治也要转型，也在转型。法制和法治怎么转型，其方向、目标和途径是什么，当然需要司法主动和能动的探索；其二，我国目前虽然已经初步形成社会主义法律体系，但这个体系还只是初步的，框架性的，还不健全完善，还必须有赖执法、司法在其运作过程中通过能动地适用法律、解释法律（特别是最高人民法院进行规范性的司法解释）去弥补法律的漏洞和缺陷；其三，我们目前正处在一个社会矛盾、社会纠纷易发、多发的时期。如处置不当，这些社会矛盾、社会纠纷随时可能激化，演化成群体性事件。对此，司法不可能置身事外，无所作为。其必须能动地运用自己的法治理念和法律智慧，通过最有效的法律途径和法律手段，去维护社会公平正义，化解社会矛盾，构建和谐社会。

但是，司法的能动是以司法的被动为基础的，从而司法的能动应是有界限的。  司法能动的界限主要有三：一是司法能动不能突破司法的基本功能和作用；二是司法能动不能违反法治的基本原则和精神；三是司法能动不能脱离司法行为的基本依据和准绳。就“司法的基本功能和作用”而言，司法不同于立法和行政，立法和行政在某种意义上是机车，是带动和推动车子前进的，司法在一定程度上则是制动器。车子跑得太快或跑偏时，需要制动器制动，如果你不制动，还帮助去推动，车子就要翻了。司法的能动是要能动制动，而不是能动推动。在当下，司法特别不能积极配合地方当局去推动那些违反法律，违反民心的政绩工程、形象工程的建设。就“法治的基本原则和精神”而言，法治最重要的是制约公权力和保护公民权利。司法不能和行政靠得太近，而要与行政保持适当的距离。各种国家权力如果只有配合没有制约，必然导致滥用，公民权利必然失去保障。这是人类几千年的经验总结。我们不能为了一时一地的速度、效率和一时一地的经济发展“大局”而放弃制约，放弃法治的基本原则和精神。就“司法行为的基本依据和准绳”而言，无论是正式的审判行为，还是非正式的调解、协调行为，其基本依据和准绳都应该是法，包括硬法和软法，而不能是领导人的指示、指令，或为贯彻领导人指示、指令而随时制定的“土政策”。法（包括硬法和软法）与领导人的指示、指令及“土政策”的根本区别在于，前者体现的是人民的利益和意志，后者则可能只反映领导人追求一时一地发展的需要和满足其提高“政绩”的欲求；前者具有规范性和相对稳定性、普遍性，后者则随“风”（上之所好）而变化无常。如果我们的审判、调解、协调都不以法为依据和准绳，而只是遵循和听命于领导人的指示、指令及“土政策”，那可能在表面上“能动”地服务了“大局”，但从实质上却损害和牺牲了法治的真正大局，表面是“司法能动”（不受法拘束的“能动”）了，但实质上却损害和牺牲了司法独立、、公正和权威的真正“能动”，而陷入受行政权力拘束的被动。

因此，能动司法与公正司法的基本关系应该是：公正司法是目的，能动司法是手段。为了推进和保障公正司法，有必要提倡和实施一定的能动司法。但是，司法的能动性必须以司法的被动性为基础，不能突破法治的界限，不能以牺牲司法公正为代价。

                         载2011年5月4日《法制日报》