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(该书于2010年9月由法律出版社出版)

姜  明  安

建设法治国家、法治政府,必须学习和借鉴外国法律制度,特别是学习和借鉴法治发达国家的法律制度。有人认为,我们建设的是中国特色的社会主义法治国家、法治政府,不是建设一般的法治国家、法治政府,从而不需要学习和借鉴外国的法律制度,特别是不需要学习和借鉴西方资本主义国家的法律制度。这种观点是不正确和有害的。

这种观点之所以不正确,是因为“特殊的事物是和普遍的事物联结的,由于每一个事物内部不但包含了矛盾的特殊性,而且也包含了矛盾的普遍性。普遍性即存在于特殊性之中,所以,当着我们研究一定事物的时候,就应当去发现这两方面及其互相联结,发现一事物内部的特殊性和普遍性的两方面及其互相联结,发现一事物和它以外的许多事物的互相联结”。中国特色的社会主义法治国家、法治政府对于一般的法治国家、法治政府而言是特殊性,日本特色、美国特色、法国特色的资本主义法治国家、法治政府对于一般的法治国家、法治政府而言同样是特殊性,正因为有了中国特色的社会主义法治国家、法治政府的特殊性,日本特色、美国特色、法国特色的资本主义法治国家、法治政府的特殊性,以及有了其他国家其他政治制度下的法治国家、法治政府的特殊性,才构成了一般法治国家、法治政府的普遍性。否定了特殊性,就否定了普遍性。同样,否定了普遍性,也就否定了特殊性。没有法治国家、法治政府的一般的,普遍性的构成要件和基本要素,你还谈什么中国特色的社会主义法治国家、法治政府呢?如果我们能够说地球上可以有一种没有法治国家、法治政府一般的普遍性构成要件和基本要素的完全特殊的法治国家、法治政府,那就如同我们说世间可以有一种不具备人的构成要件和基本要素的,完全不是人的具有男人特色、女人特色的人一样荒谬?

否定学习、借鉴外国法律制度,特别是学习和借鉴西方法治发达国家的法律制度,将“中国特色”绝对化的观点之所以有害,是因为中国民主、法治行之较晚,而专制、人治却在中国大地上延续几千年。如果我们不注重研究民主、法治的一般规律,不学习、借鉴外国法律制度中非完全属于相应国家特色,非完全属于资本主义特色,而属于民主、法治普遍性特征的法律制度,关起门来建设法治国家、法治政府。那我们建立起来的法治国家、法治政府就很可能是仍然残留着某种专制、人治因素的“法治国家”、“法治政府”;即使我们能完全靠我们自己的聪明才智,自力更生找到法治国家、法治政府的真谛,并依此真谛建设起真正的法治国家和法治政府,那相较于学习、借鉴和“拿来主义”(当然“拿来主义”适用的范围是有限的,学习、借鉴在大多数情况下不是一味地照抄照搬,而是与国情结合而形成“特色”)的建设方法,也要花费多得多时间,耗费多得多的成本。

我们在建设法治国家、法治政府的过程中学习、借鉴法治发达国家的法律制度和法治经验是非常必要的。而要学习、借鉴,就必须首先研究。研究则以阅读、翻译有关介绍、评述外国法律制度的文献和实地考察外国法律制度的运作为前提,但不限于阅读、翻译和实地考察,还应该对阅读、翻译和实地考察获得的素材进一步分析、比较、思考,从特殊性中发现普遍性,从个性中发现共性,从他国制度中挖掘出规律性的东西,挖掘出可供我们学习、借鉴的经验。在这方面,在行政法和行政诉讼法领域,天华博士做了很好的工作。此前,老一辈学者龚祥瑞教授、王名扬教授和现在的中青年学者杨建顺教授、高家伟教授均做了很有成效的探索。

天华博士的这本书,既是一本外国法(日本行政诉讼法)专著,也是一本比较法(中日行政诉讼法)专著。作为一本外国法专著,本书的特点在于资料的翔实性与分析的系统性。这一点读者可以自己通过阅读加以确认。作为一本比较法专著,本书基于从日本行政诉讼法研究所获得的对行政诉讼构造的特定理解,对中国法问题进行了独立思考。这些独立思考至少在方法论层面,是有启发的。比如,关于我国近些年热烈讨论的公益诉讼问题,本书结合行政诉讼的原告资格,提出了“主观诉讼也可以发挥一定的公益功能”这样的观点。这一观点对于我们客观评价以往的“公益诉讼之议”有重要意义。

    同一本书,不同的人会有不同的解读。在笔者看来,本书的最大亮点在于提出并运用了“行政诉讼的构造”这一观点。“行政诉讼的构造”这一观点,强调的是要对行政诉讼制度进行体系化的设计、解释和运用。为此,本书提出要在设计、解释和运用行政诉讼制度时,重视行政诉讼与民事诉讼的可沟通性,比照民法与民事诉讼法的关系来处理好行政法与行政诉讼法的关系,而不能简单地以“根据《行政诉讼法》的规定”这样的思考方式去处理问题(在本书中,这种思考方式被称为“实定法语境的简单进入”)。比如,关于行政诉讼中的举证责任,我国《行政诉讼法》第32条的确规定,要由被告承担被诉具体行政行为合法性的举证责任。但这是不是意味着原告不承担任何举证责任,或者说这是不是意味着完全由诉讼法决定举证责任的分配呢?这些问题的有效解答,确实需要参考民事诉讼法学的相关理论,从诉讼法与实体法的关系角度来正本清源。因此,我认为“行政诉讼的构造”这一观点是有效的,也是极为重要的。运用好这一观点,可以让我们把许多在理论上似乎不清晰的问题弄得清晰一些。

    我和天华博士接触不多。第一次见面是在2005年,在北京大学法学院的博士生课堂上,我们通过韩春晖博士邀请他,为我们介绍日本东京大学软法研究方面的情况(不过,据天华博士说,他在出国留学前曾经在北大旁听过我的课,但我已经没有什么印象了)。其后,我们通过行政裁量理论的研讨活动也有过几次接触。总体来说,天华博士给我的印象是:为人随和,学问做得扎实,特别是在学习借鉴国外制度和经验方面,能够中外融会贯通,洋为中用。这本书更加强了我这一印象。尽管还没有来得及精读本书,我仍然可以做出这样的判断:这是一本非常有价值的、值得行政法学界和实务界一读的研究外国法制度的学术专著。

    特以此序推介。

                                              姜明安

                                         于北京市八里庄公寓

                                           2010年7月8日

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    湖南省汨罗市人,1982年毕业于北京大学法律系。现任北京大学法学院教授、博士生导师、北京大学宪法与行政法研究中心主任、教育部人文社科宪法学与行政法学重点研究基地主任、中国法学会行政法学研究会副会长、北京市人大代表和北京市人大教科文卫委员会委员。     姜明安教授的主要研究领域是行政法、行政诉讼法和宪法,先后出版专著、合著、译著、教材、工具书等60余部,发表论文、译文100多篇,主要代表作有《行政法学》、《行政诉讼法学》等。 姜明安教授自1984年起即参加中国行政法重要法律、法规试拟稿的草拟。曾参与的主要立法有:《国家公务员暂行条例》、《行政诉讼法》等;曾参与咨询、论证的重要立法有《行政监察法》等30多部。从1992年起享受国务院为有突出贡献专家颁发的政府津贴。 姜明安教授的主要学术思想、论文、言论见www.publiclaw.cn。

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