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(该教材2010年7月科学出版社出版)

为什么要学习和研究行政法?

行政法学研究哪些内容?

本行政法教材有什么特色?

学生应怎样学习、研究行政法?

为什么要学习和研究行政法?

作为讲授本课程的教员,在开始讲授行政法这门课程之前,首先应当向自己提出一个问题:我们为什么要讲授行政法呢?我们为什么要向学生开设行政法这门课程?作为学习本课程的学生,在开始上行政法这门课程之前,也应当首先向自己提出一个问题:我们为什么要学习这门课程?我们为什么要研究行政法呢?

行政法是国家的重要法律部门之一,法学院当然要开设行政法课程。既然法学院要开设行政法课程,当然就要有教员讲授该课程,法学院的学生当然就要学习和研修该课程。现代法学院如果不开设行政法课程,21世纪的法学院的学生如果不学行政法,这样的法学院还叫“法学院”么?[1]

这似乎是不言自明之理。但是,我们再往深里思考一下,法学院为什么必须开设行政法课程?法学院的学生为什么必须学习、研究行政法呢?行政法为什么是国家的重要法律部门?国家为什么必须有行政法呢?

行政法对于法科学生之重要,大致可从以下三个方面窥见一般:

其一,行政法知识是法科学生必须掌握的基本知识。传统观点认为,一国法之体系通常由“六法”构成。“六法”旧说指宪法、民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政法(含行政诉讼法);[2] 新说则指宪法与国家法、行政法、经济法(商法)、民法、刑法、程序法(含民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法)。[3] 但现在也有许多法学者认为“六法”难概括现代法之体系,而倡“八法”说,即在六法之外另加社会法和国际法。全国人大常委会法工委审定的《中华人民共和国法库》即将我国法律以下述“八法”汇编:宪法、民法、商法、行政法、社会法、刑法、程序法、国际法。[4] 然而,不管对一国法之体系如何分类,采“六法”旧说也好,采“六法”新说也好,或者采“八法”说,行政法均是一国法体系的必然组成部分。从而,行政法是法科学生不可不学,不可不掌握的基本知识。正是基于此,我国教育部高等学校法学学科教学指导委员会确定行政法为全国高等学校法学专业14门核心课程之一(课程全名是“行政法与行政诉讼法”)。[5]

其二,学习和掌握行政法知识对于法科学生未来就业和工作极为重要。法科学生的就业方向是较为广阔的:可以做律师、法官、检察官,也可从政,任公务员,亦可担任企业或政府的法律顾问,还可从事法学教学研究工作。无论你对自己的未来做何种设计,选择何种职业作为你未来的人生道路,行政法知识对于你的职业生涯都是非常重要的。如果你做律师和法官,也许你将遇到的纯粹行政性案件的数量会大大少于民刑事案件,但许多民刑事案件却同时涉及这样或那样的行政法问题,实质上是民行混合、刑行混合,或民刑行混合的复合性案件。你如果没有行政法的基本知识,大量的这类案件你将无法处理。如果你从政,做公务员,那么你需要的行政法知识要远远多于民刑法知识,因为依法行政的“法”主要是行政法。如果你从事法学教学研究,不论你选择在哪个专业领域做学问,都必须掌握最基本的行政法知识(如同你必须掌握最基本的民刑法知识一样)。否则,你将不可能成为真正知识渊博、功底深厚的法学教授。

其三,从维权角度而言,学习和掌握行政法知识对于学习者自己将终生受益。在现代社会,一个人从摇篮到坟墓,都必须与政府打交道(甚至在入摇篮以前,即需要与政府打交道:其父母需到有关部门为其领取“准生证”),因此,任何一个人的权益,最可能受到政府行政行为的侵犯。如你大学毕业后报考公务员,行政机关可能因性别歧视、家庭出身歧视等而拒绝录取你;你开办企业申请许可证或执照,行政机关可能因你“恳求话”讲得不够多或送礼太少而拒绝给你颁发;你创业过程中可能得罪某位官员而被行政机关找茬罚款或吊销执照,等等。在这些情况发生时,你如果多少掌握了一些行政法知识,你就可以与那些侵权者讲法论理,通过法定程序申请行政复议、提起行政诉讼,请求行政赔偿,维护自己的权益。否则,你要么只能忍气呑声,自己的合法权益任人侵犯;要么恶以恶报,以违法对违法,最后有理变成无理,维权变成违法,反要受到法律制裁。

由此可见,学习行政法对于学习者,特别是法科学生,是很有必要性的。

至于行政法对于国家之重要,大致可从以下五个方面见其端倪:

其一,行政法是最基本的人权保障法。现代法治国家最重要的特征是国民的人权有切实的法律保障,而保障国民人权的最基本的法律部门是行政法。与行政法相比较,刑法、民法也保障人权,但其保障人权的作用不及行政法显著。因为刑法、民法主要调整的是自然人、法人之间的关系,而行政法调整的主要是掌控行政权的行政机关、组织与公民、法人或者其他组织之间的关系。掌控行政权的行政机关、组织因为是以国家机器、国家公权力为后盾,故其违法、滥权、对国民人权的侵犯要比一般自然人、法人违法、甚至犯罪的侵犯都要严重得多。从而,要保障国民的人权,就特别需要法律限制、控制和规范作为公权力的行政权,如限制行政权的行政组织法、规范行政权行使的行政程序法、控制行政权和对行政侵权进行救济的行政复议法、行政诉讼法和行政赔偿法等。行政法与宪法相比较,宪法是保障人权的根本法,但宪法对人权的保障大多需要行政法予以落实,如宪法规定公民的人身自由、人格尊严和住宅不受侵犯,公民的言论自由、通信自由和宗教信仰自由不受侵犯,[6]但如果没有行政法对行政权加以控制,对行政行为加以规范,公民的人身自由、人格尊严、住宅、言论自由、通信自由和宗教信仰自由能得到保障吗?显然不能。行政权不加法律制约,公民人权随时可能受到侵犯,这是历史一再证明了的。由此可见,行政法作为人权保障基本法的作用是毋容置疑的。

其二,行政法是最直接的治官制权法。中国传统法制强调法的功能主要是治民,法主要是治老百姓而不是治官的工具。韩非子有言,法以治民,术以治官;[7]故治民无常,唯治为法。[8] 故中国古代法以刑法为主,民法很不发达,治官制权的行政法则极为罕见。近现代以来,刑法仍然是统治者最重视的统治和专政的工具,随着商品经济和市场交易的发展,调整自然人、法人之间财产关系和人身关系的民法也开始受到重视,但行政法在很长时期内仍被冷落,几乎为立法机关遗忘。我国直到1989年才制定行政诉讼法、1994年才制定国家赔偿法,1997年才制定行政监察法,1999年才制定行政复议法,2005年才制定公务员法,至今尚未制定行政程序法[9]、政务信息公开法和新闻、出版、结社自由保障法。[10]我国长期以来为什么只重视刑法,对民法也有所眷注,容其发展,[11]却唯独不重视行政法,不发展行政法呢?就因为刑法、民法的主要功能是治民,行政法的主要功能是治官制权。统治者、管理者当然乐于以法治民,而不愿意以法来限制和制约自己的权力。[12]行政法之所以最终得以发展,不是因为统治者、管理者突然变得开明起来,而是现代市场经济、民主政治的推进,人民越来越名副其实地当家作主,他们为了维护自己的权利、自由、财产,必然要通过自己的代表机关制定法律来治官制权,通过治官制权法来防止、限制和制约政府机关及其公职人员滥用权力和侵犯自己的权益。当然,治官制权法不仅指行政法,宪法也是,而且可能是更重要的治官制权法。但是宪法的治官制权功能往往要通过其他法律实现,在很多情况下不是直接实现,行政法无疑是最直接的治官制权法。

其三,行政法是最实际的现代民主政治推进法。张知本先生指出:“中国政治不上轨道,是尽人皆知的事。考其原因,自然很多,要以从事政治的人们,只知术而不知学,只任人而不任法,只重官而不重民三者为最。[13]中国自近代以来为什么落后挨打?其重要原因之一即是“政治不上轨道”。政治为何不上轨道?张知本先生认为最重要的原因是执政者不懂科学执政而只知玩弄权术,不实行依法执政而热衷于人治,不实行民主执政而热衷于专制、独裁。此三者中又以不民主、不“重民”为最。执政不以人为本,不让公众参与,不广泛听取广大民众的意见,何谈科学?执政独裁、专制,不发挥代议机关、立法机关的作用,何谈法治?要改变此种情况,自然需多管齐下,综合治理,但重要措施之一无疑是健全、完善有关公众参与行政决策和行政行为的行政法制以及有关行政决策和行政行为接受公众监督和人民代表机关监督制约的行政法制。行政法对现代民主不仅具有保障作用,而且具有促进作用。

其四,行政法是最基础的公平正义社会秩序维护法。罗尔斯认为,公平正义社会秩序取决于社会财富和基本权利义务的公平分配(分配正义)和对社会弱势群体的利益补偿(矫正正义)。“一个社会体系的正义,本质上依赖于如何分配基本的权利义务,依赖于在社会的不同阶层中存在着的经济机会和社会条件”;“社会和经济的不平等(例如财富和权力的不平等)只要其结果能给每一个人,尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益,它们就是正义的”。[14]作为国家,特别是像我国这样的社会主义国家,政府掌握着最广泛和最重要的资源,如土地、矿藏、森林,政府如何分配这些资源,如何利用这些资源产生的财富对社会弱势群体予以适当的补偿救济,是建立公平正义社会秩序的关键,而要保障政府对资源的公平分配和矫正社会财富第一次分配后可能形成的非正义,就必须完善行政法制,如行政审批、许可法制、行政税费征收法制、国家资源出让的招、拍、挂法制、政府采购法制和行政给付法制等。没有这些法制的保障,公平正义的社会秩序就不可能建立。

其五,行政法是最重要的科学发展促进法。小平同志说,发展是硬道理。[15]根据科学发展理论,发展不仅指经济发展,而且应该包括社会发展,发展不仅指GDP的增长,而且应该包括自然生态的改善和人的生存环境的改进。但是,我们在很长的一个时期内,将发展片面理解为经济发展,以GDP作为发展的唯一指标,结果导致发展失衡、一些地区生态环境恶化,污染事件频发,地区差别、城乡差别、穷福差别增大,社会问题增多,甚至引发部分群体性事件,给社会带来诸多不稳定因素。如何解决这些问题,保障经济社会的科学和可持续发展?对策和途径之一即是推行行政法治,用行政法治保障政府决策的民主化、科学化(如以行政法规定重大发展决策必须经过利害关系人听证和专家论证),用行政法治保障科学发展决策的执行和监督(如以行政法规定科教文卫的发展指标、社会保障的发展要求,环境和生态治理的目标、途径,以及规定对于因追求形象工程、政绩工程而破坏科学发展的行为的法律责任)。总之,科学发展必须依靠法治,特别是行政法治。罗豪才教授说,现代行政法实质上是平衡法。[16]平衡、统筹、兼顾、协调、可持续均是科学发展的基本要素。没有平衡,就没有科学发展,而没有行政法,就不可能保障平衡。

行政法学研究哪些内容?

要明了一门学科研究哪些内容,必须同时应明了该门学科的性质和特点。就行政法学而言,我们探讨它的研究对象和内容时,即同时探讨它的性质和特点。那么,行政法学与其他法学学科相比较,具有什么样的性质和特点呢?

首先,行政法学是法学的分支学科。

行政法学是研究行政法的科学。具体而言,行政法学是法学的一门分支学科,它研究的是法现象中的一种特定现象――行政法现象。行政法学研究行政法产生和发展的规律;研究行政法的形式、内容和本质;研究行政法与其他法律部门、其他社会现象的关系;研究行政法对社会的影响和作用;研究人类利用行政法的方式、效果和价值等。

行政法学是法学的一门分支学科,从而法学的基本原理、原则也适用于行政法学。行政法学虽然与法学其他分支学科有着不完全相同的理论基础和历史发展背景,[17]但既然同为法学的分支学科,亦有着共同的理论基础。法理学、法史学是行政法学和法学其他分支学科的共同的基础课程。

行政法学与其他法学分支学科的关系是平行的部门法关系。但是行政法学与宪法学的关系比较特殊:二者的研究对象有着密不可分的联系。有人认为,行政法是宪法的一部分,是动态的宪法;[18]有人认为,宪法是行政法的母法,行政法是宪法原则的具体化,是执行宪法的部门法”。[19]可见, 两者关系的密切。虽然民法、刑法、诉讼法等部门法都可认为是执行宪法的部门法,都与宪法有密切的联系,但行政法与宪法的联系要更为密切,因为宪法、行政法二者均属狭义的公法范畴。民法属于私法范畴,刑法、诉讼法属广义的公法范畴。此外,行政法的许多规范直接源于宪法,如有关国家行政机关的基本组织、主要职权、主要活动原则、主要管理制度等都是由宪法直接规定的。行政法的许多其他法源,如行政诉讼法、国家赔偿法、行政复议法等也直接以宪法为根据。[20]由于行政法与宪法的这种密切关系,决定了以之为研究对象的两个法律学科的特殊密切关系:宪法学在广泛的领域为行政法学提供理论根据,行政法学也在广泛的领域为宪法学提供实证研究的素材。

在法学领域内,行政法学与宪法学的关系最为密切。而在法学领域外,行政法学与行政学(或称行政管理学)的关系最为邻近。行政法学以行政法为研究对象,行政学以行政管理为研究对象。然而,行政管理离不开行政法。现代行政管理,在某种意义上可以说就是法的管理(依法行政)。行政法既是行政管理的根据,又是行政管理的手段。离开了行政法,行政管理就不可能进行。同时,行政法也离不开行政管理。行政法就是为了规范和控制行政管理而制定的,是作用于行政管理的。离开了行政管理,行政法就失去了存在的意义。由于二者有着如此密切的联系,所以,研究行政法不能不同时研究行政学,研究行政学也不能不同时研究行政法。行政法学学者只有在研究行政法的同时研究行政学,才能从理论和实践的结合上对行政法的各种制度、各个规范予以科学的说明和解释。行政法学只有吸收行政学的研究成果,才能对行政立法、行政执法、行政司法、行政法制监督的实践起积极的指导作用。行政学学者也只有在研究行政学的同时研究行政法,才能解决行政学中关于行政管理法律根据和法律手段的问题,才能解决行政学的研究成果如何转化为实践和获得法律保障的问题。行政学只有吸收行政法学的成果,解决按科学办事和依法办事的统一问题,才能对改善行政管理、提高行政效率起最实际最有效的促进作用。

行政法学和行政学虽有密切联系,但行政法学并不等同于行政学,二者也有区别。首先,二者研究的对象不同。行政法学是以行政法为研究对象,是探讨法律现象;行政学是以实际行政管理为研究对象,是探讨管理技巧、管理艺术和管理方法问题。其次,二者研究的直接目的不同。行政法学研究的直接目的是加强行政法治,完善行政法律调整;行政学研究的直接目的是改善行政管理,提高行政效率。第三,二者研究方法不同。行政法学主要是通过对法律文件和法律关系的研究来揭示行政法的原理、原则,探求加强行政法治的途径;行政学主要是通过对管理过程和管理行为的研究来揭示行政管理的原理、原则,探求改善行政管理、提高行政效率的途径。第四,二者从属关系不同。行政法学从属于法学,是法学的一个分支学科;行政学从属于政治学,是政治学的一个分支。

行政法与行政诉讼法学的关系在法学界是一个有争议的问题。主要有两种不同观点:有人认为,行政诉讼法学是一门独立于刑事诉讼法学、民事诉讼法学的法学学科,[21]从而属于三大诉讼法学之一。由于刑事诉讼法学、民事诉讼法学是与行政法学并列的法学学科,因此,行政诉讼法学与行政法学亦是平行的法学学科。有人不同意这种观点,认为行政诉讼法与行政法的关系不完全同于刑事诉讼法与刑法、民事诉讼法与民法的关系。刑诉法与刑法、民诉法与民法都是并列的法律部门,但行政诉讼法却不是与行政法并列的法律部门。行政诉讼法在实质上应认为是行政法的一个组成部分,从而行政诉讼法学在实质上也只应作为行政法学的一个组成部分。[22]本书基本同意并采用第二种观点,即主张行政诉讼法学是行政法学的分支学科,[23]而不是与行政法学并行的法学分支学科。从总体上说,行政诉讼法学应认为是行政法学的一部分。广义的行政法学包括行政法学总论、行政法学分论、行政诉讼法学、比较行政法学等。狭义的行政法学仅指行政法学总论,但总论中通常也包含行政诉讼法原理的内容。[24]

行政诉讼法与行政法是不可分的,它们之间的关系不完全同于民事诉讼法与民法、刑事诉讼法与刑法的关系。首先,行政法调整行政主体与行政相对人的行政关系,规范行政权的行使,行政诉讼法则调整行政相对人因不服行政主体具体行政行为而向人民法院提起诉讼的行政诉讼关系,规范监督行政权的行为。而规范监督行政权的法律是规范行政权行使的法律的实施保障。其次,行政诉讼法调整的行政诉讼制度与行政法调整的行政复议、行政裁决制度是紧密相联系的,行政诉讼往往以行政复议、行政裁决为前置程序。行政复议和行政裁决程序与行政诉讼程序通常是解决一个行政案件的前后两个阶段,二者紧密衔接和相互联系。第三,行政诉讼既是解决行政争议、处理行政纠纷的一种手段、一个途径,同时又是对行政行为实施司法监督和对行政相对人实施法律救济的一种手段、一个途径。对行政行为的司法监督与对行政行为的行政监察监督、审计监督等同为对行政权的监督机制,统称“行政法制监督”;通过司法程序提供的司法救济与行政复议、申诉、控告等提供的救济,同为对行政相对人的法律救济机制,统称“行政法律救济”。第四,作为行政实体法的法律文件,同时载有行政诉讼法的规范,如规定相对人不服某种具体行政行为可提起行政诉讼的诉权、起诉条件、起诉时限的规范等。作为行政诉讼法的法律文件亦可同时载有某些行政实体法的规范,如《中华人民共和国行政诉讼法》第11、12条规定对具体行政行为司法审查范围的规范,第44条规定具体行政行为停止执行条件的规范,第54条规定具体行为合法性标准的规范,第67、68、69条规定的行政侵权赔偿责任的规范等也都可认为是行政实体法的内容。

行政诉讼法与行政法有着密不可分的关系,行政诉讼法实质上是行政法的一部分,但是行政诉讼法相对于行政法的其他部分来说,确实也有着相对的独立性:行政诉讼关系与行政实体关系在主体、客体、内容等各个方面均有较大的差异。特别是《中华人民共和国行政诉讼法》作为一部独立的法律文件颁布,行政诉讼制度作为一项独立法律制度开始在我国运作,行政诉讼法更具有了独立的外在形式。为了专门研究行政法这一相对独立部门的法律规范及其适用过程中发生的大量的理论问题和实践问题,以保证行政诉讼的顺利进行,进一步发展和完善我国行政诉讼制度,将行政诉讼法作为行政法的独立分支部门研究,                                                             建立独立行政诉讼法学分支学科(三级学科)也是有必要性的。当然,行政诉讼法学对于行政法学的独立性只是相对的。无论如何,它仍然从属于行政法学,属于行政法学的分支学科,其普遍原理、基本原则均源于行政法学。

其次,行政法学是研究和探讨行政法现象的法学学科。

行政法学总的研究对象是行政法现象,具体包括下述内容:

(1)行政法的产生、发展及其规律

行政法不是自古就有的社会现象,也不是在任何历史条件下都能够生存和发展的事物。在奴隶制和封建专制制度下,几乎没有行政法的存在;在法西斯制度下,行政法被废除,或形式上存在,实质上被废除;在计划经济体制下,行政法处于被冷落、被遗忘的境地,其作用基本上为政策和行政命令所取代。只有在较为健全、完善的市场经济法制和民主政治制度下,行政法才能发展、兴盛。这是什么原因?有什么规律性可循?行政法为什么在某种历史条件下就不能产生、发展,而在另外的历史条件下却发展、兴盛?这些问题自然应是行政法学研究的课题。行政法学通过研究、认识和找寻行政法产生、存在和发展的经济、政治、文化诸条件,认识行政法发展所需要的社会环境。

(2)行政法的价值与功能

行政法作为一种法社会现象,不同于自然现象,具有人为的因素。人创造这种社会现象,有其目的和动机。人们欲通过创建行政法这一法律部门解决什么社会问题,营造什么社会秩序和生存环境?行政法本身具有何种功能,能否解决人们所欲解决的问题,达成人们所欲达到的目的,这种主观性要素和客观性要素的统一即构成其价值。

价值是与时间、空间相联系的,它是一种相对的事物而非绝对的事物。在不同的历史时期,不同的国度,同一种法律制度可能具有不同的价值。在同一历史时期,同一国度,不同的人们对同一法律制度的价值也会有不同的看法。因此,行政法学对行政法价值、功能的分析应与具体的时空条件联系起来,并且要对不同的价值观进行比较、鉴别,探寻比较实际的结论。

(3) 行政法的内容与形式

行政法主要包括三大类规范和制度:第一类为行政组织法的规范和制度;第二类为行政行为法的规范和制度;第三类为行政法制监督、行政责任、行政救济法的规范和制度。行政组织法的规范、制度又包括四小类:第一类为调整行政组织和职能的狭义行政组织法;第二类为调整行政机构和编制的行政编制法;第三类为调整行政工作人员任用和管理的公务员法;第四类为调整行政设施、国有资产等公物的公物法。

行政行为法的规范制度在理论上可分为行政实体法和行政程序法两大类,但在实践上,实体规范与程序规范往往紧密结合,很难划分。因此,这部分规范的制度通常根据另外两种标准进行分类研究:第一种分类标准是相应规范制度所调整的行政行为的种类,根据此种标准将行政行为法分为行政立法法、行政许可法、行政征收法、行政裁决法、行政给付法、行政强制法、行政处罚法等;第二种分类标准是相应规范、制度所调整的管理领域,根据此种标准,将行政行为法分为公安管理行政法、民政管理行政法、国防外交管理行政法、经济管理行政法、科教文卫管理行政法,等等。

行政法制监督,行政责任、行政救济法的规范制度主要包括五小类:第一类为行政诉讼法,第二类为行政复议法;第三类为行政赔偿和行政补偿法;第四类为行政申诉、控告、检举法;第五类为行政监察法和其他行政法制监督法。

行政法的形式主要指行政法的法源形式,如法律、行政法规、规章、判例、法理等,同时也指行政法的结构形式,如编、章、节、条、款、项等。

行政法的内容是行政法学最重要的研究对象。

(4)行政法律关系

行政法的调整对象是行政关系,行政关系被行政法调整时即为行政法律关系。行政法的基本研究对象是行政法,而行政法的基本任务之一即在于确立和维护一定的行政法律关系,离开了行政法律关系,行政法规范及其制度就失去了存在的意义。因此,行政法学研究行政法,必须同时研究行政法所确立和维护的行政法律关系,包括行政法律关系的主体、客体;行政法律关系的内容,即双方当事人的权利、义务及所构成的法律地位,行政法律关系的发生、变更和消灭等。

(5)行政法的理论基础

行政法学虽然属于应用法学,但应用法学同样有其理论基础。这种理论基础包括三大类别:第一类为行政法学与其他应用法学共同的基本原理,这些共同的基本原理通常由法理学、法史学研究;第二类为行政法学不同于其他应用法学的特有基本原理,这一类基本原理通常在行政法学的绪论部分研究,同时在宪法学、政治学和其他有关学科中也可以发掘出相应的行政法学基本原理;第三类为行政法学的具体制度原理,这一类原理通常在行政法学各编、章研究具体规范、制度时同时研究。

行政法的规范、制度是客观存在的,但是人们说明、解释、论述这些规范、制度的理论却具有主观的因素,从而不同的学者有不同的行政法理论。因此,行政法学研究行政法的理论基础应研究各个国家、各种学术流派的各种不同学说,对各种不同学说加以比较、鉴别,去伪存真,以获得较为正确的理论。

再次,行政法学是一门正在发展中的法学学科

行政法学无论在中国,还是在外国,都是一门发展中的学科。这里所谓“发展中”,有三层意思:其一,它的历史很短,外国最早建立这门学科的国家,其历史不过一百多年。我国在人民政权建立后,只是在党的十一届三中全会以后才开始有人研究这门学科,其历史不过二十来多年;其二,它很不发达,到目前尚未建立起完善的学科体系,其内容还不完全成熟,其理论范畴、基本概念,甚至学术名词、术语都还有一些尚未固定,各国用法不尽统一;其三,它很有发展前途,行政法由于与民主、法治紧密相联系,而民主、法治则是当今整个世界的发展潮流。自上世纪以来,行政法一直呈现着蓬勃发展的生机,而行政法的发展必然导致和推动行政法学的发展。二战后,世界各国研究行政法的学者越来越多,行政法教科书和专著大量出版,大学生、政府官员、法官、律师中越来越多的人愈益对行政法感兴趣,许多学者、研究人员选择行政法为自己主攻或专攻的方向。这些事实展示着行政法学的发展前景,预示着行政法学充满希望的未来。

行政法学作为一门发展中的学科,其体系和内容目前世界各国还很不统一。行政法学发达较早的欧洲大陆国家,行政法学通常研究行政组织、行政行为,行政救济三大内容,其教科书体系除导论或绪论外,通常分行政组织、行政行为、行政救济三编。[25]而英美普通法国家的行政法学通常主要研究行政程序,包括委任立法和制定规章的程序,调查、听证、裁决的程序,司法审查的程序,其教科书体系通常即包括委任立法、制定规章、行政调查、行政听证、行政裁决、司法审查以及立法控制、司法控制若干编章。[26]原苏联东欧国家的行政法学通常主要研究行政管理,结合行政管理研究行政法,内容包括行政管理机关、行政管理人员、行政管理法规、行政管理活动以及保障行政管理中的法制等,其教科书体系分总则分则两大部分,总则部分除阐述行政法一般原理的编章外,通常分行政管理机关、公职人员、行政管理法规、行政管理活动、保障行政管理中的法制(有时还含行政责任、行政赔偿、行政诉讼的内容)等编章。[27]

我国行政法学的体系尚在探讨中,近三十年出过三部行政法学统编教材,三部教材的体系有较大不同,一直在不断发展、改进。第一部行政法学统编教材《行政法概要》分三编十五章:第一编,绪论,包括行政法的概念、调整对象、历史发展及行政法学的概念、研究对象、历史发展等章节。第二编,总论,包括管理原则、管理机关、管理人员、管理行为、法律监督等章节。第三编,分论,包括军事、外交、民政、公安、司法行政、国民经济、科教文卫的管理等章节。[28]我国第二部行政法学统编教材《行政法学》分十二章(不分编),分别为行政法基本概念、基本原则、行政法律关系主体、行政立法、行政执法、行政司法、行政监督、行政合同、行政程序法、行政责任与行政赔偿、监督行政行为、行政诉讼。[29]我国第三部行政法学统编教材的体系在前两部教材的基础上又作了较大修改,为六编三十八章。第一编,绪论,设行政法学基本概念、法源、基本原则、行政法与行政法学历史发展、主要流派四章;第二编,行政法主体,设行政主体概述、行政机关、其他行政主体、国家公务员、行政相对人、法制监督主体六章;第三编,行政行为,设行政行为概述、抽象行政行为、具体行政行为、行政处理(分依申请行为和依职权行为两章)、其他行政行为、行政程序七章;第四编,行政救济,设行政救济概述、行政复议概述、行政复议范围、行政复议法律关系主体、行政复议程序五章;第五编,行政诉讼,设行政诉讼概述、受案范围、管辖、参加人、证据、诉讼程序、法律适用、裁判、附带民事诉讼、涉外行政诉讼十章;第六编,行政赔偿,设行政赔偿与国家赔偿、行政赔偿范围、赔偿请求人和赔偿义务机关、赔偿方式和计算标准、赔偿程序、行政补偿六章。[30]

本行政法教材有什么特色?

本教科书较前述三部统编教材有下述几个特点:

第一,内容创新。本教材作为“新世纪法学创新教材”之一种,首要的创新是内容创新。所谓“内容创新”,其具体表现主要在两个方面:其一,注重介绍和研究行政法学的前沿理论。行政法学是一门发展中的学科,无论是中国,还是外国,其学科基础理论都在不断创新、发展。特别是中国,由于目前正处在制度转型时期,学科基础理论创新、发展的速度更快。在上世纪后期罗豪才教授等学者首创“平衡论”以后,[31]本世纪行政法学界又推出了以公众参与、公私合作、政府信息公开、柔性治理、硬软法结合等为基本要素的“新行政法”理论。[32]本教材对行政法学的这些前沿理论均有所介绍和述评。其二,注重以最新资料,特别是最新法律、法规、司法解释和案例作为研究素材。行政法不同于民刑法,法的废、改、立频率较快,法规、规章和司法解释相对于法律在法源中所占比重较大,而前三者的法律稳定性远不及法律。因此,作为一本创新教材,既要注意基本理论的继承与创新,也要注意作为研究对象法源的变化而不断更新其知识性内容。在这方面,本教科书援引资料尽量以新法、新规、新释、新案为据,以保证理论创新所基于的原料素材的准确性。

第二,体系、结构和形式创新。本教材根据教育部高教司颁布的《全国高等学校法学专业核心课程教学基本要求》编写,其定位是面向本科生和研究生阶段教育。全书除序言、绪论外,下设11编?章:第一编 公共行政与法,研究行政和行政法的基本理论、公共行政与宪政、法治、人权以及市场经济的关系。第二编 行政法的基本原则,研究中外行政法的各种基本原则,如依法行政原则、正当法律程序原则、信赖保护原则、比例原则等。第三编行政组织与行政法主体,研究行政机关和其他法律、法规授权行使行政权的组织的法律地位、职权、职责以及公务员、其他公职人员和行政相对人在行政法律关系中的法律地位、权利、义务等。第四编行政规范制定,研究行政法规、规章和其他行政规范性文件的性质、特征、制定程序、法律效力及审查、监督机制。第五编 行政处理行为,研究行政处理行为的概念、特征、分类、效力和各种具体行政处理行为,如行政许可、行政征收、征用、行政处罚、行政强制、行政确认、行政裁决等的实施条件、程序等。第六编非强制行政行为,研究行政合同、行政指导等新型行政行为不同于传统行政行为的特点、实施条件、程序及救济机制等。第七编 行政自由裁量行为,研究行政自由裁量行为的形式、种类、特征、必要性、可能产生的弊端和法律控制行政自由裁量权滥用的机制。第八编行政程序,研究行政程序的概念、价值、功能以及行政程序的基本制度、基本原则等。第九编 对行政的监督与行政责任,研究对行政监督的各种途径、形式、监督主体的权限、责任以及被监督对象承担责任的途径、形式,如行政处分、行政问责等。第十编行政救济,研究行政复议、行政诉讼、行政赔偿等各种行政救济制度的性质、功能、运作规则和程序等。第十一编 公产与公共设施,研究公产,包括国有企业、国有资产、其他国有公共设施、其他公共财产的管理、运作规则及由此产生的各种法律关系。

考查上述结构体系,我们可以发现,本教科书既兼顾了学科内容的完整性和系统性,同时也突出了研究的重点,注重对学科基础理论和基础知识的介绍和阐释。就具体章节的编写来说,本教科书坚持由浅入深,渐次深入的原则。内容安排以拓展学生知识面为主导,原理及专题的阐述言简意赅,对较深的理论点到为止。此外,根据法学教材的特点,在介绍行政法学一般知识的同时,重点向学生传授提出问题、思考问题、分析问题、把握问题、研究问题和解决问题的思路、方法,而不是教给学生处理各种问题的唯一正确答案,因为在行政执法或司法的实践中,法律问题的解决几乎不可能存在只有唯一正确答案的情形,最常见的情形都是在多种可能解决问题的方案中选择。从而,培养学生寻求解决问题的多种方案和在多种方案中选择较优方案的基本技能乃是本教科书的首要任务。

本教材章节编写的体例相较于原统编教材亦有某些特色,各章一般由五部分构成:章前先设一简要“提要”,对本章内容做言简意赅的介绍;接着为“原理导论”,阐述学界对相应问题的主流观点、通说,同时介绍国内外不同学术流派的不同观点,并对之做适当的评述;原理导论后为“案例概述”,引用和阐释一两个典型案例,加深学生对相应原理的理解;案例之后设“章后小结”,对整章内容做一简要概括;最后为“思考与分析”,引导学生运用本章所学内容解决相应的实际行政法律问题。这种编写体例的目的在于推动教员进行启发式教学,提高学生思维能力和引导学生掌握学科的基本理论、基本知识和基本技能。

第三,本教科书的撰稿人除姜明安教授外,都是最近10来年出版过有较高学术水准的著作、译作,发表过有较高学术价值的论文,且成果颇丰,在行政法学界崭露头角的中青年学者。正是这些中青年学者的创新精神,铸就了本教科书的创新风格。下面按作者所撰写的编章顺序,列出本教科书撰稿人的姓名、单位和他们各自撰写的部分:

姜明安 北京大学法学院教授 撰写序言、绪论

章志远 苏州大学法学院教授 撰写第一编

李洪雷 中国社会科学院法学所副研究员 撰写第二编

宋华琳 南开大学法学院副教授 撰写第三编

于立深 吉林大学法学院副教授 撰写第四编

宋功德 国家行政学院教授 撰写第五编第1-4章

毕洪海 北京航空航天大学法学院讲师 撰写第五编第5章

莫于川 中国人民大学法学院教授 撰写第六编第1、2、3、5、6、7、8章

(郭庆珠博士、林鸿潮博士、田文利博士、哈书菊博士分别参与本编第5、6、7、8章编写)

余凌云 清华大学法学院教授 撰写第六编第4章、第七编

王万华 中国政法大学教授 撰写第八编

赵正群 南开大学法学院教授 撰写第九编

高家伟 中国政法大学教授 撰写第十编

王贵松 中国人民大学法学院讲师 撰写第十一编

全书由姜明安、余凌云主编,姜明安负责组织、主持、设计编写方案,余凌云负责统稿、定稿。[33]

学生应怎样学习、研究行政法?

行政法学不仅体系和内容处在发展中,其研究方法也处在发展中。方法对于科学研究是至关重要的。毛泽东同志说:“我们不但要提出任务,而且要解决完成任务的方法问题。我们的任务是过河,但是没有桥或没有船就不能过。不解决桥或船的问题,过河就是一句空话。不解决方法问题,任务也只是瞎说一顿”[34]。行政法学是一个研究对象极为广泛,内容极为庞大的法律分支学科,因此掌握适当的研究方法,对从事这一学科的研究有着对于从事其他法律学科的研究的更为重要的意义。

学生选择学习、研究行政法的方法,有三个要素应予考虑:

其一,相应学科的性质和特点。学生应根据所学学科的性质和特点确定学习、研究的方法。行政法学具有什么样的性质和特点呢?首先,行政法学属于社会科学。社会科学不同于自然科学,自然科学主要研究“是什么”、“为什么”的问题,社会科学除了研究“是什么”、“为什么”的问题外,还要研究“应该是什么”、“何者更优”等价值判断问题。其次,行政法学属于法学,法学不同于社会科学中的其他学科,需要特别注重研究法律条文,研究立法目的,研究法律所调整的社会关系及调整方法、调整效果。再次,行政法学属于应用法学,应用法学不同于理论法学和法史学,需要特别注重实证研究,注重案例剖析,注重从个案中探讨法律原理。最后,行政法学属于发展中学科,发展中学科不完全同于完全成熟和较为成熟的学科,需要特别注重比较研究和发展趋势研究。

其二,未来职业生涯的设计。学生应根据自己对未来职业生涯的设计来确定自己学习、研究的重点。如果你选择未来做法律实务工作(律师、法官、检察官等),你可重点学习、研究行政诉讼法、行政程序法、相关行政实体法、国家赔偿法等;如果你选择未来从政,做公务员工作,你可重点学习、研究行政组织法、公务员法、行政管理法、行政程序法等,如果你选择未来做教学、研究工作,你可重点学习、研究行政法原理、原则、行政法史、比较行政法等。

其三,法学研究实践中常用的研究方法,学生应根据自己的研究方向、研究重点和研究兴趣,在法学研究实践中常用的各种研究方法中选择最适合自己的方法。当然,各种研究方法可以综合运用,更可以交替使用。

在法学研究实践中,我国行政法学者常采用的方法有下述诸种。[35]

(一)马克思主义的辩证唯物主义和历史唯物主义的方法

这是我国各门科学共同的研究方法,也是行政法学最基本的研究方法。行政法学运用此种方法研究行政法,循序探讨下述问题:作为上层建筑的行政法,和经济基础的关系怎样?行政法怎样为经济基础所决定,又怎样反作用于经济基础?行政法与社会、政治、经济、文化的关系怎样?它们怎样相互影响和相互作用?行政法的发展进程和前景怎样?现代行政法与传统行政法[36]有什么区别?前者与后者有何质的不同,我国社会主义行政法与西方国家行政法有什么区别?前者对后者有何借鉴?等等。运用辩证唯物主义和历史唯物主义的方法研究行政法,要求行政法学者对于所有这些问题,以辩证的和历史的态度加以探讨、分析,以得出科学的结论。

(二)系统论的方法

这是行政法学的具体研究方法之一。系统论的方法要求把行政法作为一个整体进行研究,而不是零散地、支离破碎地对一个一个的制度、规范进行研究。只有把行政法作为一个系统进行整体研究,才能把握住行政法各个制度、各个规范之间的相互联系,才可能把握住行政立法、行政执法、行政司法、行政法制监督之间的相互联系,才可能把握住行政法与社会(作为系统环境的社会)的联系,把握住它们的相互影响、相互作用,才能从静态和动态的结合上认识行政法。只有这样研究行政法,其所产生的行政法学理论才能是全面的和科学的,才能在整体上对实践起积极的指导和促进作用,否则,其理论就可能是片面的、不准确的,可能对实践起消极的或负面的作用。

(三)研究法律文件与研究法律文件所调整的实际社会关系相结合的方法

行政法学研究的对象是法,自然应以研究法律文件为主。但研究法律文件如果脱离所调整的实际社会关系,不与所调整的实际社会关系相结合,就法论法,是不可能对法进行科学的说明和解释的。例如,某一个法律文件为什么要制定?该法律文件为什么要作这样的规定而不作那样的规定?这样规定有何利弊?如何规定更好?要解决这些问题,就不能不研究实际的社会关系。当然,研究实际的社会关系不能脱离开法。离开法律文件专门研究实际社会关系就不成其为法学了,就不能解决法学的任务。行政法学要真正成为对实践有指导作用的、名副其实的行政法学,就必须采取研究法律文件与实际社会关系相结合的方法。

(四)比较的方法

这也是研究行政法学必须运用的具体研究方法。只有通过比较研究,才能对各种不同的行政法制度作出正确的评价,才能了解和说明各种不同的行政法制度的利弊得失,从而才能既认识我国行政法制度的优越性,也看到我们现行制度尚存在的缺陷。应该从别国的制度乃至我国古代的某些制度中,借鉴那些合理的适合我国现实国情的东西。比较的方法是许多社会科学学科采用的一种比较普遍的研究方法,但运用比较的方法研究社会科学,要注意以马克思主义关于具体情况具体分析的思想为指导,否则,就不可能抓住问题的实质,得不出真正科学的结论。

(五)案例分析的方法

这是法学研究的重要方法,研究行政法学也应该采用这个方法。通过案例分析,能对行政法的抽象原理、原则有具体的、形象的认识,对行政法立法的根据有更深刻的理解。案例分析对于行政执法和行政诉讼的研究是必不可少的方法。只有通过案例分析,我们才能真正理解和把握调整和规范行政执法和行政诉讼行为的法律规范和法律制度,才能学会如何在实际社会关系中运用这些法律规范和法律制度,从而才能真正从动态上,从理论和实践的结合上把握行政法。

(六)其他研究方法

研究行政法学还可以采用归纳法、演绎法、调查法、统计法等其他方法,包括经济学、社会学、政治学、管理学以及自然科学的某些研究方法。近年来,许多学者运用公共选择、博弈论、结构主义等方法研究行政法学,取得了很好的效果。[37]由此可见,科学研究方法是多种多样且不断发展着的,学者进行研究时在何种场合下究竟应采用何种方法,应具体情况具体分析。有时应着重采用这一方法,有时应着重采用那一方法,很多时候应同时综合运用多种方法。


[1] 我国曾还真有过这样的“法学院”。我读大学时(1978 – 1982),全国所有大学的法律院系,即使是我就读的北京大学法律系,都没有开设行政法课程,法律院系的学生几乎不知道行政法为何物。但那种情况只是我国特定历史时期的特别现象。国外大学的法学院,无论是大陆法系国家,还是英美法系国家的大学法学院,行政法几乎都是学生必修或选修的课程,就是在我国,自上世纪八十年代中期以后至现时,大学法学院也几乎没有不开设行政法课程的。

[2] 参见,陶百川编:《最新六法全书》,三民书局,1981年9月增修版。该书在“编辑例言”中说,“‘六法’内容,近有两说:一以商事法为六法之一,另一则将商事法规分别纳入民法或行政法规之内,而以行政法规作为六法之一。兹采通说,采用后说。即行政法(包括行政法与行政诉讼法)为六法之一,是当时学界和实务界的通行观点。《最新六法全书》的体系为:(一)宪法及关系法规;(二)民法及关系法规;(三)民事诉讼法及关系法规;(四)刑法及关系法规;(五)刑事诉讼法及关系法规;(六)行政法规。”

[3] 参见,最高人民检察院法律政策研究室编:《中华人民共和国现行法律法规及司法解释大全》,中国方正出版社2009年4月第13版。

[4] 参见肖扬总主编,全国人大常委会法工委审定:《中华人民共和国法库》,人民法院出版社2002年版。

[5] 教育部高等学校法学学科教学指导委员会确定的全国高等学校法学专业14门核心课程分别是:宪法、行政法与行政诉讼法、民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、商法、经济法、国际法、国际私法、国际经济法、知识产权法、法理学、中国法制史。

[6] 见《中华人民共和国宪法》第35 - 40条。

[7] 引自盛振为先生为马君硕所著《中国行政法总论》一书的序言。

[8] 引自张国华主编《中国法律思想史》,法律出版社1982年版,第121页。

[9] 1996年制定的行政处罚法和2003年制定的行政许可法规定了部分行政行为的程序,可以认为是两个单行的行政程序法。

[10] 国务院于2007年发布了《政府信息公开条例》,但人大的正式立法尚未启动。

[11] 我国古代法家重视法治,主要是重视刑法,对民法很少关注。我国历朝历代的法典,如秦律、汉律、唐律,直至明、清法律,其基本内容都是刑法。至于唐六典、明、清会典等,虽有不少规范官吏行为的规范,这些规范可认为具有行政法的某些特征,但与治官制权的现代行政法乃相去甚远。

[12] 中华人民共和国成立以后,特别是上世纪50年代后期至“文革”时期的一个较长的阶段,由于“左”的思想和路线的影响,国家不仅不重视行政法,而且也不重视刑法和民法;既不以法治民和治理社会,也不以法治官和治理国家。主导整个社会的治理模式是“无法无天”的领导者个人专制与群众专政的结合。

[13] 引自张知本先生为马君硕所著《中国行政法总论》一书的序言。

[14] [美]约翰.罗尔斯著,何怀宏等译《正义论》,中国社会科学出版社1988年版,第5、12页。

[15] 《邓小平文选》,人民出版社1993年版,第377页。

[16] 罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版,第16页。

[17] 行政法学与民法学、刑法学、诉讼法学等法学分支学科比较,与政治学的关系更密切一些。行政法学由于研究公权力之一──行政权与公民的关系以及与其他国家公权力、社会公权力的关系,具有一定的政治内涵,从而,其理论基础具有一定的政治学渊源。至于发展历史,行政法学比民法学等法学分支学科要晚得多。作为一个独立的法学分支学科,行政法学的产生只是十九世纪末和本世纪初的事。

[18] 龚祥瑞教授在其《比较宪法与行政法》一书中提出:“宪法是行政法的基础,而行政法则是宪法的实施。行政法是宪法的一部分,并且是宪法的动态部分。没有行政法,宪法每每是一些空洞、僵死的纲领和一般原则,而至少不能全部地付诸实践。反之,没有宪法作为基础,则行政法无从产生,或至多不过是一大堆零乱的细则,而缺乏指导思想”(龚祥瑞:《比较宪法与行政法》法律出版社1985年版, 第5页)。

[19] 参见应松年、朱维究著:《行政法学总论》,工人出版社1985年版,第58页。

[20] 参见《中华人民共和国宪法》第5条,第41条等。

[21] 皮纯协、胡建淼主编:《中外行政诉讼词典》,东方出版社1989年版,第562-566页。

[22] 杨海坤著:《中国行政法基本理论》,南京大学出版社1992年版,第562-566页。

[23] 行政法学属于二级学科,行政诉讼法学应属于三级学科。

[24] 本书的内容即为狭义行政法学的内容。

[25] 可参阅 [法]莫里斯.奥里乌著,龚觅等译:《行政法与公法精要》,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版;[德]哈特穆特.毛雷尔著,高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社2000年版。

[26]可参阅 [美]伯纳德.施瓦茨著,徐炳译:《行政法》,群众出版社1986年版;[英]威廉.韦德著,徐炳等译:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版。

[27] 可参阅 [苏]瓦西林科夫著,姜明安等译:《苏维埃行政法总论》,北京大学出版社1985年版;[苏]马诺辛著,黄道秀译:《苏维埃行政法总论》,群众出版社1983年版。

[28] 我国第一部行政法学统编教材由王珉灿主编,张尚鷟副主编,法学教材编辑部审定,法律出版社1983年出版。

[29] 我国第二部行政法学统编教材由罗豪才主编,应松年副主编,法学教材编辑部审定,中国政法大学出版社1989年出版。之后1996年修改再版,增加行政指导一章。

[30] 我国第三部行政法学统编教材《行政法与行政诉讼法》根据教育部高等学校法学学科教学指导委员会的要求编写,为高校法学专业核心课程教材之一,姜明安任主编,北京大学出版社和高等教育出版社1999年联合出版,2005年出第二版,2007年出第三版。

[31] 参见罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版。

[32] 参见姜明安主编:《行政法论丛》第11卷,法律出版社2008年版。

[33] 清华大学法学院的梁莹同学帮助整理本书的目录和参考文献。在此致谢。

[34] 《毛泽东选集》,人民出版社1991年版,第一卷,第139页。

[35] 这里介绍的方法只是一般的研究方法。在实践中,各个学者采用的研究方法是不完全相同的,特别是许多中青年学者,他们在自己的研究实践中创立了和正在创立许多新的研究方法。

[36] 现代行政法应相对古代行政法而言,但严格地说,古代不存在行政法,所谓古代行政法,只是从形式上说的,指古代有关政府机构及官吏制度的有关法律规范。

[37] 可参阅北京大学宪法与行政法专业博士毕业生包万超、宋功德、何兵、何海波、石佑启、李洪雷、赵永伟等的博士论文(论文摘要载罗豪才主编的《行政法论丛》各卷,法律出版社出版)。

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姜明安

姜明安

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    湖南省汨罗市人,1982年毕业于北京大学法律系。现任北京大学法学院教授、博士生导师、北京大学宪法与行政法研究中心主任、教育部人文社科宪法学与行政法学重点研究基地主任、中国法学会行政法学研究会副会长、北京市人大代表和北京市人大教科文卫委员会委员。     姜明安教授的主要研究领域是行政法、行政诉讼法和宪法,先后出版专著、合著、译著、教材、工具书等60余部,发表论文、译文100多篇,主要代表作有《行政法学》、《行政诉讼法学》等。 姜明安教授自1984年起即参加中国行政法重要法律、法规试拟稿的草拟。曾参与的主要立法有:《国家公务员暂行条例》、《行政诉讼法》等;曾参与咨询、论证的重要立法有《行政监察法》等30多部。从1992年起享受国务院为有突出贡献专家颁发的政府津贴。 姜明安教授的主要学术思想、论文、言论见www.publiclaw.cn。

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