立法的过程实际上是各种利益群体、各种不同观点、主张的博弈过程。行政强制法由于涉及行政相对人的人身权、财产权和其他重要权益，涉及对行政主体行政强制权的限制和行使行政强制权方式、程序的规制，其不同观点、不同主张的博弈即更加广泛、更加激烈。无论是在行政强制设定权应如何配置方面，还是在行政强制实施体制应如何设计的问题上，抑或是对于行政强制及其程度应遵循的原则的确定，在学者之间，实务界之间，以及在学者与实务界之间，都存在较大的争议。这些争议直至去年十一届全国人大常委会第十次会议对该法三审稿草案进行审议时仍未能在常委会委员间达成共识。立法者和公众要就相应争议问题尽可能形成最大限度的共识，博弈各方必须正确认识和把握立法的平衡原则：立法方案的选择既要有利于保障和监督行政主体依法实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，也要，甚至更要有利于保障人权，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

　　二、行政强制实施体制应如何设计？

《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的行政强制实施体制是：行政强制措施由行政机关实施；[1]行政强制执行，法律规定行政机关有强制执行权的，可由行政机关强制执行；法律没有规定行政机关有强制执行权的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院执行。[2]

《草案》确定的这种体制实际是对现行体制的确认，而行政强制的现行体制在长时期的实际运作中已暴露出多种弊端。特别是在近几年城市化建设过程中强制拆迁公民房屋所导致的各种悲剧，更使其弊端明显化。行政强制现行体制的弊端主要表现在：

其一，行政强制措施（如限制人身自由、强行进入公民住宅、进入企业生产、经营场所等）一律由行政机关或行政执法人员直接决定，直接执行，使行政强制权缺乏必要的程序制约，使行政相对人的权益缺乏严格的程序保障，不可避免地导致滥权和侵权。诚然，在某些特别紧急的情况下，行政机关或行政执法人员必须即时采取强制措施。否则，就可能危及社会秩序，甚至导致国家利益和公民生命财产的重大损失。但是，在绝大多数其他情况下，危险并不那么急迫，行政强制措施经过人民法院或其他第三者裁决并不会影响行政机关或行政执法人员及时调查和制止违法。在这些情况下，有一个经第三者简易裁决和行政机关或行政执法人员通过简易裁决程序向第三者申领检查证、搜查证的程序既能保障行政秩序，又能防止行政强制权的滥用。

其二，由行政机关自行实施行政强制执行（如强制拆迁、查封、扣押、拍卖等），即由行政机关自己执行（不经第三者裁决）自己作出的行政决定，实际是让行政机关自己做自己的法官，背离基本的正当法律程序，因为行政强制执行是在行政机关与行政相对人发生行政争议的前提下实施的：行政相对人认为行政机关的行政决定违法或不当，拒绝履行。在这种双方存在争议的情况下，本应由一个中立第三者介入，对争议进行裁决，然后再决定相应行政决定是否执行。但是，现行制度和《行政强制法（草案）》（三审稿）却授权作为争议一方的行政机关可以自裁、自执，从而必然导致行政相对人对相应行政强制执行行为公正性的怀疑（无论实体是否真正公正），以至抵制，甚至暴力抗拒行政机关的强制执行行为。就行政机关而言，由于其拥有对自己决定自裁、自执的权力，可不受人民法院或其他第三者裁决的正当程序制约，违法强制和野蛮强制即不可避免。

其三，由行政机关申请人民法院实施的强制执行，人民法院既行使裁决职能，又行使执行职能，裁执不分，同样违反正当法律程序，这种违反严重影响法院的形象和司法尊严。人民法院实施强制执行虽然不同于行政机关自己实施的强制执行，行政机关自己实施的强制执行是决定、争议裁决、强制执行三者一体，人民法院实施强制执行只是裁执一体，但法院既裁决争议，又直接动手去实施强制行为（如拆房、搬物等），显然对其公正形象有负面影响。此外，人民法院实施强制执行，自裁自执，监督缺位，极易导致执行法官腐败，从而会从另一个方面影响当事人对法院的信任和司法权威。

有鉴如此，行政强制的现行体制必须改革。如何改革，目前主要有两种思路：一是将行政强制统一由行政机关实施，改变目前可申请人民法院强制执行的做法。这又分两种具体模式：一是建立由司法行政机关主管的或自己独立运作的统一的行政强制执行机关；另一模式是不设统一的行政强制执行机关，行政强制执行仍由作出行政决定的行政机关自己实施。行政强制体制改革的另一种思路是行政强制执行统一由人民法院实施，改变目前部分行政强制执行可由行政机关自己实施的做法。

笔者认为，此两种思路均不可取：行政强制统一由行政机关实施，现在的问题不仅不能解决，而且滥权和侵权会比现行体制更为严重。行政强制执行如果统一由人民法院实施，则可能更严重地损害法院的中立和公正形象，更严重地影响司法权威。为此，笔者认为，为保障公正和效率的统一，《行政强制法》应确立这样的执行体制：行政决定（包括行政强制措施决定）作出后，行政相对人对之有异议，不自行履行的（包括可申请复议和提起诉讼而不申请复议和提起诉讼的），除紧急情况需要即时强制外，行政机关应一律申请人民法院审查和作出裁定；[3]人民法院裁定行政决定合法，且应予执行的，一律由行政机关执行，人民法院对执行的合法性实施监督（当事人认为行政执行行为违法，超越人民法院作出的执行裁定，可以向人民法院起诉，人民法院可作出即时裁决，中止行政机关的执行行为或现成行政机关限期纠正）。这样，既可通过人民法院裁决防止行政机关滥权和侵权，又可通过由行政机关实施执行行为而避免法院直接卷入强制运作（特别是强制拆迁一类强制执行的运作）而损害其形象和权威。

三、行政强制及其程序应遵循什么原则？

《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的行政强制基本原则有四项：行政强制法定原则、比例原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则。对这些原则，人们有不完全相同的理解，从而在具体法律制度和法律规则的设计上，人们也未能完全达成共识。

关于行政强制法定原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）的表述是：行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。[4]但是，“法定”的“法”是仅指法律，还是包括法规和规章，人们却存在不同的观点。笔者认为，权限法定的“法”应仅限于法律；范围法定、条件法定的“法”可限于法律、法规；程序法定的“法”则不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。

对“法定”的“法”，之所以要做如此理解，既有法律原理的根据，也有一定的制定法根据。行政强制的权限，涉及行政主体与行政相对人的基本关系，自应由法律保留，《中华人民共和国立法法》也是这样规定的。[5]虽然《行政强制法（草案）》（三审稿）将行政强制设定权分别授予了法律、法规，但法律、法规依此授权规定的行政强制权的权源仍然是作为法律的行政强制法。而行政强制的条件则不同，是在获得授权的前提下根据不同地方、不同管理领域的行政管理需要确立可运用此种行政手段的具体情形，因此由法律、法规规定较为适宜。至于行政强制的程序，则更多地是法制对行政机关行使行政强制权行为的规范，既应有他律，更应有自律。因此，程序法定的“法”不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。

关于比例原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）的表述是：行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。[6]比例原则的内容包括必要性、适当性、比例性。“必要”、“适当”、“比例”（狭义的比例），都是具有弹性的不确定用语，在适用于具体法律制度和法律规则的设计上，有人可能较偏向于对行政权力的控制和对公民权利的保障，有人可能较偏向于行政管理的效率和行政秩序的维护。尽管比例应以适中为宜，但绝对的适中是不可能的。因此，在行政强制具体法律制度和法律规则的设计上，笔者倾向于对行政权力的较严格的控制和对公民权利较完善的保障。

比例原则是行政法的重要原则。以前我国行政法的立法中很少明确规定这一原则。《行政强制法（草案）》（三审稿）可以说是第一次明确规定这一原则。这一原则的核心内容是“最小损害”，即行政机关为实现行政目的，在有多种手段、多种方法、多种途径可供选择时，应选择其中对相对人“最小损害”的手段、方法和途径。在这个意义上，比例原则又可称“最小损害”原则。《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制即是“最小损害”原则的最好体现。

关于教育与强制相结合原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）的表述是：实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。[7]这里“教育与强制相结合”的“教育”，是特定教育还是一般教育，是对被强制对象的教育还是对一般社会公众的教育？笔者认为二者兼有，但主要应指前者，即对被强制对象的特定教育。此外，“教育与强制相结合”，笔者认为还应包含先教育，后强制，能教育相对人自觉履行解决的问题，就不要实施强制的含意。因此，建议《行政强制法》对这一原则进一步完善，在“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合”的后面补充规定：在拟实施行政强制前，应先教育使行政相对人自觉履行义务。行政相对人通过教育自觉履行义务后，不得再实施行政强制。

关于正当法律程序原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）没有做直接的表述，而是将该原则贯穿和体现在行政强制程序的具体设计上，该原则的基本含意包括：行政机关实施行政强制，应向相对人说明理由，听取其陈述、申辩，并为其提供行政复议、行政诉讼的救济途径，相对人因行政机关违法实施行政强制受到损害的，应为其提供申请国家赔偿的途径。

上述行政强制基本原则在行政强制程序的具体设计上体现为行政强制实施程序的一般规则和法律对行政强制措施和行政强制执行程序的具体要求。

《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的行政强制实施程序的一般规则有五：其一，违法行为显著轻微，没有明显社会危害，涉案财物数量较少的，可不实施强制；其二，行政强制措施权不得委托；其三，实施行政强制措施须事前须报行政机关负责人批准；其四，执法者执行时应二人以上，通知当事人在场（或邀请见证人在场)；并出示身份证件，告知当事人理由、依据、权利，听取其陈述申辩，制作笔录；其五，如紧急情况需要当场强制，执法者须24小时内向行政机关负责人报告。

《行政强制法（草案）》（三审稿）还规定了行政强制措施和行政强制执行程序的具体要求。行政强制措施程序的具体要求主要有六：其一，限制公民人身自由应当场告知或实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关和地点，限制公民人身自由不得超过法定期限，在目的已经达到或条件已经消失后应立即解除；其二，执法者在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后应立即向行政机关负责人报告；其三，行政机关依法查询企业的财务账簿、交易记录、业务往来等事项，不得影响企业的正常生产经营活动，并应保守其所知悉的商业秘密；其四，查封、扣押限于涉案的场所、设施或财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或财物，对其他国家机关已经查封的，不得重复查封，查封、扣押应制作清单一式二份，由行政机关和当事人分别保存；其五，查封、扣押期限一般不得超过30日（特别复杂的情况经行政机关负责人批准可延长30日），查封、扣押后应及时查清事实和作出处理决定，确定不应或已不需查封、扣押的，应立即解除查封、扣押；其六，冻结存款、汇款只限法定行政机关实施，不得委托其他机关、组织实施；冻结存款、汇款一般也不得超过30日（特别复杂的情况经行政机关负责人批准可延长30日），30日后不批准延长的应作出解冻决定。

行政强制执行程序的具体要求主要有五：其一，行政机关作出强制执行决定前，应事先书面催告当事人履行义务；其二，当事人收到催告书后有权陈述和申辩，当事人提出的事实、理由、证据成立的，行政机关应当采纳；其三，经催告，当事人仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关方可作出强制执行决定，强制执行决定应交付或送达当事人；其四，实施行政强制执行，行政机关在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，可与当事人达成执行协议；其五，行政强制执行除紧急情况或当事人同意外，不得在夜间或节假日实施，不得以停止供水、供电、供热、供气的方式迫使当事人履行，以防止和避免野蛮强制。

笔者认为，《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的这些行政强制实施程序的一般规则和对行政强制措施、行政强制执行程序的具体要求均较好地体现了行政强制的上述四项基本原则：行政强制法定原则、比例原则、教育与强制相结合原则和正当法律程序原则。

Abstract: The legislative process is actually a game process of a variety of interest groups, different points of view, and advocate. As the Administrative Compulsory Law relates to the personal rights, property rights and other important interests of administrative counterpart, and relates to the restrictions on the administrative compulsory power and the regulation of methods and procedures of the exercise of administrative compulsory power, different points of view, and advocates of game that is more extensive and more intense. Whether on how to configure the administrative compulsory power, how to design implementation of the system of administrative compulsory, or how to determine the principles of administrative compulsory and its degree, in academics, practitioners, and between scholars and practitioners, there are big disputes. Until the Tenth Meeting of the Eleventh NPC Standing Committee last year's, the three review of the draft law consideration, these disputes have not been able to reach a consensus among members of the Standing Committee. To form a consensus as possible on controversial issues for legislators and the public, game parties must correctly understand and grasp the principles of balance of legislation: the choice of legislative program should be beneficial to security and supervision of the implementation of administrative subject according to law, safeguard the public interest and social order, but also, even more should be conducive to safeguarding human rights and to protecting the legitimate interests of citizens, legal persons and other organizations.

载《法学家》2010年第3期

作者声明：《法学家》第三期在刊载笔者撰写的《行政强制法立法若干争议问题之我见》一文时，对作者姜明安厚爱有加，在“作者介绍”中授予姜明安“法学博士”荣誉称号。姜明安在深表谢意的同时，深感受之有愧，特郑郑予以谢绝，恳请《法学家》还笔者“法学学士”的平民身份。

[2] 《行政强制法（草案）》（三审稿）第34条规定：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关可以依照本章（第四章）的规定强制执行；第52条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届滿之日起三个月内，依照本章（第五章）规定申请人民法院强制执行。

[3] 目前部分行政机关（如税务、海关等）依法享有的冻结、划拨行政相对人存款、汇款的行政强制决定，具有一定特殊性，是否需经人民法院裁决，可以继续研究。

[4] 参见《行政强制法（草案）》（三审稿）第4条。

[5] 《中华人民共和国立法法》第8条规定，限制人身自由的强制措施，对非国有财产的征收等，只能制定法律。

[6] 参见《行政强制法（草案）》（三审稿）第5条。

[7] 参见《行政强制法（草案）》（三审稿）第6条。