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姜明安教授就宪政和法治有关热点问题

核心提示

十八大报告中强调要"提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力"。值年终岁末,本网特别推出2012年度策划"凝聚法治智慧 共建美丽中国"系列访谈,邀请法律专家、学者、司法工作者作客访谈室,解读如何将法治思维运用到美丽中国的建设中。本期采访的嘉宾是北京大学法学院教授姜明安。

  1. 访谈信息

时间:2013年1月5日上午10:30 地点:北京大学法学院

  1. 嘉宾介绍:

姜明安,北京大学法学院教授,博士生导师,北京大学宪法与行政法研究中心主任,教育部人文社会科学重点研究基地——北京大学宪法学与行政法学重点研究基地主任。

  1. 观点摘要

 


·法治思维首先应是宪政思维

宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力。因此,法治思维,首先应是宪政思维,法治方式,首先应是宪政方式。要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力,首先必须增强宪法意识,树立宪政理念。

 
 

·启动程序立法规范公权力

要尽快启动国家层面行政程序法和党内层面程序规则的立法,通过程序法治规范、控制公权力执掌者对党和国家决策权和执行权的行使,特别要求公权力执掌者在决定和处理党和国家重大问题时必须信息公开、透明。

·土地征收应确立农民对土地的处分权

我们国家的土地所有权有两种:国有和集体所有,但是集体土地所有权现在是残缺的。所有权应该包括占有、使用、收益和处分四项权能,没有处分权就不是真正的所有权。我们应该通过修改《土地管理法》第8条和第9 条,确立农民对其土地的一定的处分权。还应该修改第46条和第48条,解决征收和交易的程序问题。

·行政诉讼调解应特别保护相对人

鉴于行政法律关系不同于民事法律关系,双方当事人法律地位不完全对等,调解过程应设置一定规则特别保护相对人。否则,相对人可能慑于行政主体的权威而对侵权者的侵权行为“敢怒不敢言”,主动放弃抗争而与侵权者求和。

·“维稳”的关键是推进法治政府建设

社会秩序的稳定有赖于老百姓理性、守法,但更有赖于政府守法和依法行政,“维稳”的关键不是加强对管理相对人的管理,而是推进法治政府建设。推进法治政府建设是维护社会稳定的最重要的条件和保障。

·当下法治反腐、制度反腐更具重要作用

由于社会环境和人性的复杂性,单纯依靠教育或惩治是不可能解决腐败问题,实现反腐败的目标和任务的。古今中外的历史都证明,不仅单纯依靠教育或惩治某一种手段不可能解决腐败问题,就是单纯依靠教育和惩治两种手段也不可能有效解决腐败问题。要比较有效地解决腐败问题,还必须同时依靠制度,依靠法治。

直播时间:2013-1-5 10:30:00

“十八大”报告中特别强调要“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。值此年终岁末,本网特别推出2012年度策划“凝聚法治智慧 共建美丽中国”系列访谈,邀请法律专家、学者、司法工作者做客访谈室,解读如何将法治思维、法治智慧运用到美丽中国的建设实践中。
  1月5日上午10点30分,北京大学著名行政法专家姜明安将做客正义网,与广大网友畅谈法治政府下的法治思维建设,敬请关注。

正义网:嘉宾已来到访谈室,访谈即将开始。本次访谈由《检察日报》、正义网记者吴平主持。

主持人:各位网友,大家好!感谢关注正义网直播访谈栏目。今天,我们邀请到北京大学知名行政法专家姜明安教授与大家进行交流。

主持人:姜明安老师您好,感谢做客正义网!

姜明安(北京大学法学院教授):主持人好!网友朋友,大家好!非常高兴在线与大家交流法治政府下的法治思维这个话题。

主持人:2012年十八大报告中,您重点关注哪些问题?在您看来,十八大在法治思维、法治方式应如何理解?

姜明安(北京大学法学院教授):我长期从事行政法学的教学和研究工作,基于职业习惯,对十八大报告,我特别关注其中三项表述:其一,到2020年,我们要全面落实依法治国基本方略,基本建成法治政府;其二,为推进政治体制改革,我们将更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用,维护国家法制统一、尊严、权威,保证人民依法享有广泛权利和自由;其三,法治是治国理政的基本方式。为此,应提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。关于法治思维和法治方式,我过去做过一些粗浅的研究,写过几篇论文,最近又在北大出版社出了一本叫《法治思维与新行政法》的书。

姜明安(北京大学法学院教授):我认为,所谓“法治思维”是指公权力执掌者依其法治理念,运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到和所要处理的问题(包括涉及改革、发展、解纷、维稳等各领域、各方面的相关问题)进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。

首先,法治思维是建立在法治理念的基础上的,一个平时没有法治理念的公权力执掌者遇到问题不可能突然形成法治思维;

其次,法治思维是指公权力执掌者运用法律规范、法律原则、法律精神对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、思考的过程。在这种过程中,公权力执掌者为认识和解决所遇到或所要处理的问题首先从脑海中“搜索”认识和解决相应问题的法律规范。如果“搜索”不到具体的法律规范,则继而“搜索”相应的法律原则;如果他既“搜索”不到具体的法律规范,也“搜索”不到相应的法律原则,则继而寻求认识和解决相应问题的法律精神。如果他“搜索”到了认识和解决相应问题的具体法律规范和相应法律原则,那么他还要运用脑海中既存的法律精神和法治理念检验相应法律规范和法律原则,确定它们是否与法律精神和法治理念一致,从而决定是否应将之作为认识和解决相应问题的依据。如果确定了法律依据(包括法律规范、原则、精神)然后通过判断、推理,形成认识和解决相应问题的结论、决定。法治思维就是依这样的逻辑思考和认识乃至解决问题的过程。

姜明安(北京大学法学院教授):所谓“法治方式”,是指公权力执掌者在法治理念和法律精神的指导下,通过制定、执行法律、法规、规章,运用法律、法规、规章创制的制度、机制、设施、程序处理各种经济、社会问题、解决各种社会矛盾、争议,促进经济、社会发展的措施、方法、手段。广泛而言,法治方式包括立法(广义的立法包括制定法律、法规、规章,甚至包括制定规范性文件和软法)、执法(包括执行、实施法律、法规、规章)、司法(包括民事、刑事、行政诉讼和司法执行),也包括对法律所创制的制度(如政府信息公开制度、行政许可制度、行政处罚和行政强制制度、行政复议和仲裁制度)、机制(如市场机制、监管机制、监督机制、解纷机制)、设施(如行政裁判所、人民调解中心、法庭)、程序(如公众参与程序、协商程序、辩论程序、票决程序等)的运用、适用。

主持人:据了解,国务院2010年发布《关于加强法治政府建设的意见》,也曾要求行政机关工作人员特别是领导干部要“切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”。这次十八大再次提出“法治思维”又有何新的亮点?

姜明安(北京大学法学院教授):在我国进入全面建成小康社会的决定性阶段,党的十八大为什么要提出提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力呢?在我看来其理由和根据主要有三点。

第一,中国共产党执政六十多年正反两方面的经验表明,保证党依法执政是坚持中国特色社会主义道路和中国特色社会主义制度的基本要求。反思我们党六十多年的执政历程,凡是党和国家领导人较为重视法治,较为注重依法施政的时期,国家经济、社会的发展进步就相对快,人民生活改善的步伐就相对大,人民对党和政府的满意度就相对高;反之,凡是轻视法治、忽视法治、乃至践踏法治而偏好人治、迷恋人治、践行人治的时期,国家经济、社会的发展就停滞甚至倒退,人民生活水平就下降甚至民不聊生,人民对党和政府就有怨言,个别情况下甚至会民怨沸腾,发生群体性事件。

第二,近年来,一些地区、一些部门的领导人急功近利,为追逐“政绩”,完全抛开法律的约束,随心所欲地推进“跨越式发展”、推行所谓“良性违宪”、“良性违法”式改革,大搞“土地财政”,大拆大建,严重侵犯公民的合法权益,引发出各种恶性事件和社会矛盾、社会冲突。而在严重社会矛盾、社会冲突发生后,他们又完全不考虑问题产生的原因和不顾及法律的相应规定,乱抓人捕人,试图通过高压手段“治乱”和“维稳”,或者乱许愿,乱施“恩惠”,试图通过“花钱买平安”。他们这样做的结果往往是“平安”、“稳定”未得,而引发出更多的社会矛盾和更多的社会问题。

第三,由于目前我国社会正处于重要的转型期,社会上各种思潮涌动,在党和国家的领导干部中,也出现了各种不同的政见和发展思路,包括完全错误,可能将我们党和国家引入歧途的政见和思路,这其中之一即是主张采用改革开放前曾经长期倡导使用的“以阶级斗争为纲”和“运动式”的方法,即人治的方法、“文革”的方法来解决我们当前社会面临的各种社会问题,如收入分配不公的问题、社会阶层冲突问题、公职人员的腐败问题,等等。这种主张虽然是极少数人的政见,但却有一定的社会基础。

由此可见,党的十八大报告提出运用法治思维和法治方式推进改革、发展、解纷、维稳的治国理政思路和方略是有很强的针对性的,具有重要的历史和现实意义。

主持人:2012年又适逢是八二宪法30周年,作为权威的宪法、行政法学者,在您看来,宪法在法治思维、法治方式中应起到怎样的作用?

姜明安(北京大学法学院教授):宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力。因此,法治思维,首先应是宪政思维,法治方式,首先应是宪政方式。

关于法治思维、法治方式所基于的法治与宪法、宪政的关系,我前不久接受《法制日报》记者的采访,对习近平在首都各界纪念现行宪法公布30周年大会上的讲话进行解读时提出了三点认知。

其一,宪法和宪政是法治的基础。宪法是确立国家国体、政体的根本大法。宪政是民主政治,是保障人民当家作主,保障人民意志和利益实现的政治。而社会主义法治正是建立在民主政治的基础上。

其二,宪法和宪政是法治的灵魂。法治不仅是有法可依,有法必依,执法必严,违法必究,而且可依、必依之法必须是“良法”,即能反映和体现人民意志和利益之法,反映和体现宪法,宪政精神之法。我们建设社会主义法治国家,当然是指依“良法”治国。如果我们在立法、执法、司法和守法中不全面贯彻实施宪法、宪政,所立、所执、所司和所守之法不是“良法”,缺少灵魂,我们所建设的就不可能是真正的社会主义法治国家。

其三,宪法和宪政也是法治实现的保障。宪法和宪政既是法治的基础、灵魂,同时也是法治实现的保障。建设法治国家,第一要限制和规范公权力,防止公权力滥用;第二要尊重和保障人权,维护公民、法人和其他组织的合法权益。怎样限制和规范公权力?无疑必须全面贯彻实施宪法。因为各个国家机关的基本职权划分和职权行使的基本原则都是由宪法规定的。怎样尊重和保障人权,维护公民、法人和其他组织的合法权益?无疑必须全面贯彻实施宪法。因为公民的基本人权、基本权利和自由以及维护公民基本人权、基本权利和自由的基本法律途径都是由宪法规定的。

基于法治和宪法、宪政的以上关系,我们必然得出这样的结论:要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力,首先必须增强宪法意识,树立宪政理念。

主持人:您曾说过“人民如果不拥护和信仰,宪法只能是一张纸”,那么将宪法的法治理念、法治思维、法治精神普及给民众,又应从哪些方面入手?

姜明安(北京大学法学院教授):人民如果不拥护和信仰宪法,那宪法只能是一张写着人民无意愿,无兴趣关注的文字的纸,根本谈不上效力和权威。人民之所以拥护和信仰宪法,是因为宪法体现和反映人民的意志和利益,保证公民在法律面前一律平等,尊重和保障人权,保证人民依法享有广泛的权利和自由。如果宪法不反映人民的意志和利益,不保证公民在法律面前一律平等,不尊重和保障人权,不保证人民依法享有的权利和自由,那人民就没有理由拥护和信仰这样的宪法。

姜明安(北京大学法学院教授):当然,让人民拥护和信仰宪法,宪法必须是好的宪法,这只是其中一方面。这还不够,好的宪法要让人民拥护和信仰,还必须得到切实的贯彻实施,让它运作起来,让它转化成宪政。现在我们的许多国家机关,在行使国家公权力过程中,在执法、司法的过程中,往往不愿意和不善于运用宪法。这怎么让人民信仰宪法?好的宪法必须是活的,必须在人民的生活中得到运用。如果大家都不用它,它纯粹是一张纸,哪怕是上面写着再漂亮文字的一张纸,人民也信仰不起来的。

主持人:作为政府法制建设领域的专家,本次十八大里对于依法行政、规范和制约政府行政权力,您又是如何解读的?

姜明安(北京大学法学院教授):十八大报告对此有几处表述:在“全面推进依法治国一节”中,提出要全面推进依法行政,切实做到严格规范公正文明执法;在“深化行政体制改革”一节中,提出要推进政企分开、政资分开、政事分开、政社分开,建设职能科学、结构优化、廉洁高效人民满意的服务型政府;在“推进权力运行制约和监督体系”一节中,提出要确保决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调,确保国家机关按照法定权限和程序行使权力,推进权力运行公开化,让人民监督权力,让权力在阳光下运行。

在2012年11月30日中纪委召开的反腐倡廉座谈会上,我专门就推进依法行政,规范和制约公权力向中纪委提了三点建议。

其一,进一步推动对公权力运作的制约,特别是推动对用人(干部任用、晋升)、定事(决定重大问题,如决定重大工程项目的立项)、花钱(预算、决算,特别是“三公经费的预决算)的权力制约。在这方面,程序法治有着重要的作用。在当今世界,法治发达和较发达的国家和地区,不要说美国、德国,就是我们周边的日本、韩国、台湾地区、澳门地区等,均制定了规范公权力行使的周密的行政程序法。程序法治对于防腐反腐是非常重要的,是“治本”之策,它解决的是“不能腐败”的问题。而不是如单纯的惩治仅解决“不敢腐败”的问题,不是仅“治标”。事实上,没有程序法治,单纯的惩治连“不敢腐败”和“治标”的问题也不可能真正解决。因此,我们一定要尽快启动国家层面行政程序法和党内层面程序规则的立法,通过程序法治规范、控制公权力执掌者对党和国家决策权和执行权的行使,特别要求公权力执掌者在决定和处理党和国家重大问题时必须信息公开、透明。

其二,以最大的决心和魄力推动领导干部家庭财产申报公开。领导干部家庭财产申报制度我们已建立和运作多年了,应该说这个制度在实践中也发挥了一定的作用。但是,实践证明,领导干部家庭财产申报制度光有申报没有公开不行。没有公开,这个制度的作用就会大打折扣。对于反腐败这个大战役来说,推动领导干部家庭财产申报公开是一个攻坚战,难度很大,然而我们必须发动这个攻坚战,把这个堡垒攻下来。攻下这个堡垒虽然不能带来反腐败整个战役的全胜,但不攻下这个堡垒则会使整个反腐败战役获胜难以看到希望。

其三,建立、健全公权力运作的监督机制。公权力运作的监督机制既包括纪检、监察监督的环节,也包括人大监督、司法监督、社会监督和媒体监督的环节。特别是人大监督和媒体监督,在现时有特别加强的必要。就人大监督而言,一定要让宪法和人大代表法早就规定的质询制度在全国各级人大启动起来。对于腐败和失职渎职的官员,人大应该随时启动公开的质询和问责。国外境外的经验证明,议会的质询和问责不仅对于当事官员有很好的监督效果,对于其他官员也有很大的震慑作用。就媒体监督而言,应通过制定《新闻法》授予媒体更大的揭露腐败现象、腐败行为和腐败分子的权限。在反腐败的整个机制中,我们如果能有效发挥人大监督和媒体监督的作用,整个机制的作用将会倍增。

主持人:近年来,刑事诉讼法、民事诉讼法都进行了修改,引起了社会上的广泛关注。作为行政法方面的专家,行政诉讼法目前是怎样一种状态?在您看来,行政诉讼法修改的重点应该是什么?

姜明安(北京大学法学院教授):三大诉讼法修改是我国社会主义法制体系形成后启动的进一步健全和完善法制的重大工程。目前,三大诉讼法中已有刑事诉讼法和民事诉讼法进行了修改唯有行政诉讼法的修改尚未正式启动。不过,行政法学界和实务界均早已行动,先后召开了多个研讨会、论证会,提出了诸多修改意见。最高人民法院亦曾几次召开行政诉讼法修改专题研讨会,提出了修改意见稿。  比较学界和实务界提出的各种行诉法修改建议稿版本,其中有共识,也有歧见。其中涉及的较重要的问题主要有以下4个。

第一个问题是,行政诉讼受案范围问题。现在学界和实务界都认为行政诉讼的范围不应限于具体行政行为,抽象行政行为应有限纳入。但“有限纳入”有多种多样的选择方案:是只纳入“规定”(“红头文件”),还是“规定”和“规章”都纳入。关于抽象行政行为纳入行政诉讼的范围,我个人认为可大胆一点,将规定和规章全部纳入,因为规章的违法侵权与规定的违法侵权没有特别重大的区别,而且规章不同于行政法规,有《立法法》第90条和第91条规定的审查监督途径,规章违法侵权的可能性要比行政法规大得多,审查监督途径反而相对缺乏。有人可能担心将规章纳入,受案范围“口子”会开得太大,法院难于承受。其实,这只要在抽象行政行为“准入”方式上设卡,即主要采取“附带诉”的方式,案件量就会大大减少,不会增加法院太大的负担。当然,主要采取“附带诉”的方式,并非完全排除“直接诉”,如果相应规章、规范性文件不经具体行政行为即可造成相对人合法权益损害,相对人则可直接对该规章、规范性文件直接提起诉讼。

第二个问题是,行政诉讼管辖问题。现在大家都感觉到一般行政案件,特别是涉及县级政府、县级公安机关等的案件,均由被告所在地基层法院管辖不妥,难于摆脱干预,难于公正。但是,怎么改呢?大家意见不一:有的主张改由不同基层法院相互交叉管辖;有的主张涉及县级政府的案件提高一个审级,由中级法院管辖。我历来主张所有一审行政案件全由中级法院管辖,基层法院不设行政审判庭,不审理行政案件。主要理由有三:其一,区县级法院审理涉及所在区县级政府及其部门的案件确实难于摆脱干预,难于公正;其二,基层法院行政案件太少,难于积累行政审判经验;其三,基层法院行政案件太少,一些行政法官无活干而被借调去搞非诉执行,这使人们更失去了对民告官诉讼的信任和信心。有人担心行政诉讼提高管辖级别会给诉讼当事人带来不方便。其实,这种担心是完全不必要的,因为今后中级法院集中管辖一审行政案件,会设置多个巡回审判庭。而巡回审判庭受案审案并非一定在大中城市,而是主要在区县基层法院,甚至在原告所在的乡、镇、村。

第三个问题是,公益行政诉讼问题。在这个问题上,学界和实务界对建立公益行政诉讼制度是有共识的,分歧主要是公益行政诉讼的“门”应开多大?“门槛”应设多高?谁可以进这个门提起诉讼?有人认为,公益行政诉讼不要设“门槛”,法律监督机关、社会组织和任何公民、法人、其他组织只要认为行政行为违法,损害公共利益都可以起诉,有人则认为公益行政诉讼目前只应限于环境保护、食品安全等有限领域,原告则应只限于检察机关。我个人认为,修改行诉法,对公益行政诉讼目前可只规定原则、制度,范围和起诉主体则留待今后具体法律、法规去逐步规定。这样,可能会更慎重,更稳妥。

第四个问题是,行政诉讼是否可以引入调解的问题。现行行诉法是禁止行政诉讼调解的。目前大家都感觉到行政诉讼禁止调解不妥,不符合行政诉讼解决争议的性质、目的和功能,也不符合社会管理创新的要求和世界潮流。有人主张有限制,有条件引入,有人主张无限制、无条件引入。我个人认为,行政诉讼毕竟不完全同于民事诉讼,行政诉讼引入调解还是应有一定条件限制的。例如对于法律规定了明确标准、范围、幅度、程序的行政行为,不能通过调解对之加以随意处分。鉴于行政法律关系不同于民事法律关系,双方当事人法律地位不完全对等,调解过程应设置一定规则特别保护相对人。否则,相对人可能慑于行政主体的权威而对侵权者的侵权行为“敢怒不敢言”,主动放弃抗争而与侵权者求和。

姜明安(北京大学法学院教授):行诉法修改还涉及很多其他重大问题,要求得这些问题的较为适当的解决方案,需要学界、实务界和广大社会公众更多的参与,需要立法者与各方面更多的讨论、商榷、切磋。

主持人:前不久,全国人大常委会召开会议,拟对原土地管理法第四十七条关于“征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿。土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的30倍”这一规定进行修改,您是如何解读这种修改的?

姜明安(北京大学法学院教授):我认为,修改《土地管理法》,最重要的应该是修改第43条,修改第43条比修改第47条更重要。

《土地管理法》第43条规定,任何单位和个人进行建设(除兴办乡镇企业和村民建设住宅以及乡村公共设施和公益事业建设外),需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地。从而,任何单位和个人进行建设,其无论是进行公益性建设还是进行经营性建设,均无需与土地所有权人进行市场交易,一律由政府向农民征收土地,政府通过征收将农民集体土地变为国有土地,然后,建设用地人通过向政府交付土地有偿使用费或政府无偿划拨取得土地使用权。

这种土地管理制度的弊病和危害主要有五方面。其一,严重侵害土地所有权人和土地使用权人的合法权益,损害社会公平正义。政府征收农民的土地(包括为开发商建设征收经营性用地),根据《土地管理法》第47条规定的标准,每亩补偿费仅几万元,但政府通过“招拍挂”将征收的土地出让给建设用地人,出让费往往每亩达几十万、几百万,甚至上千万元。

其二,导致官商勾结和腐败。由于开发商进行建设不能直接通过市场协商向土地所有权或土地使用权人购买土地所有权或土地使用权,其经营性用地只能从政府处获取,这就给政府官员制造了大量的“寻租”机会。

其三,政府垄断土地交易(非真正的市场交易)促推“土地财政”愈演愈烈。由于政府垄断“土地买卖”(征收和“招拍挂”出售),钱太好赚了,使许多地方政府将土地经营开发作为其中心任务和推动当地经济发展的主要或甚至唯一途径。

其四,政府控制建设用地促推城市房价疯涨,且居高不下。由于政府垄断土地市场,地价必然只涨不降,而在地价不断上涨的情况下要想让房价降下来只能是缘木求鱼。

其五,土地和房屋征收作为取得建设用地唯一途径引发大量社会矛盾纠纷,严重影响和谐社会的构建。近年来各地因征地、拆迁不时引发的自焚、自杀事件以及由这些事件引发的群体性事件对社会稳定构成严重威胁,导致这类事件的原因是多方面的,但在土地管理制度上不区分公益性用地和经营性用地,对建设用地一律采取政府征收和政府出让,严重损害群众合法权益的土地管理制度及其运作方式无疑是最重要和最直接的原因。

姜明安(北京大学法学院教授):事实上,近年来人们对改革旧的土地管理制度的必要性已经形成共识,《土地管理法》的修改去年即已启动。但是,土地管理制度究竟应如何改革,《土地管理法》应如何修改,改革和修法应遵循什么样的思路,人们却还远没有达成共识。

我认为,对建设用地,必须作公益性用地和经营性用地的区分,对此两种用地进行不同的制度设计,任何单位和个人进行建设,如果相应建设项目是公益性的,其所需土地可通过政府征收取得,也可通过市场交易取得。如果相应建设项目是经营性的,其所需土地只有通过市场交易(而不能通过政府征收)取得,即只能通过与农村和城市郊区土地所有权人或者城市土地使用权人平等协商,购买其土地所有权或使用权。当然,向农民购买土地所有权必须是根据城乡规划可用于建设用地的土地的所有权。

我国是社会主义市场经济国家,建设用地需要土地通过市场交易取得将自然应成为一般原则,通过征收取得只能是例外。即使是公益性用地,只要不是公共利益的紧急需要,也可先通过市场交易购买。在市场交易发生困难和障碍时,再启动征收程序。不过,征收作为一种强制购买,在价格(补偿)上不能对被征收人吃亏,应稍高于市场价,至少不低于市场价,因为征收是以牺牲被征收人买卖自主权为前提的。

当然,《土地管理法》修改不应限于第43条和第47条,还有一些条款也非常有必要修改。例如,应该修改第8条和第9条,解决集体土地所有权的问题。我们国家的土地所有权有两种:国有和集体所有,但是集体土地所有权现在是残缺的。所有权应该包括占有、使用、收益和处分四项权能,没有处分权就不是真正的所有权。我们应该通过修改土地管理法第8条和第9 条,确立农民对其土地的一定的处分权。还应该修改第46条和第48条,解决征收和交易的程序问题。现在的规定是,政府的征收决定,发一个公告就完了,你同意也好,不同意也好,对这个征收公告还不能到法院起诉。你没有得到所有人农民的同意,甚至没有让人家知道这个土地要征收了,就把人家的土地所有权变了。这两条要修改,应增加一个程序,征收或交易之前一定要开村民集体大会或听证会,要把征收、交易和补偿、交易价格问题结合在一起讨论,征收公告之前要让老百姓都知道征收的事,公告应该送达每个被征收人。

主持人:行政法对维稳和处理群体性事件应起到怎样的作用?维稳与维法之间应该是怎样一种关系?

姜明安(北京大学法学院教授):2012年9月我曾参加广东政法委举办的“平安广东”建设的研讨会,最近又参加了北京市法学会举办的“平安北京”建设研讨会。我在这些会议上提出,“维稳”的关键是推进法治政府建设。社会秩序的稳定有赖于老百姓理性、守法,但更有赖于政府守法和依法行政,“维稳”的关键不是加强对管理相对人的管理,而是推进法治政府建设。

推进法治政府建设是维护社会稳定的最重要的条件和保障。一个国家,一个地区,如果不以法律规范和控制公权力,不推行法治,腐败、滥权、侵权即不可避免。公权力腐败、滥用、任意侵犯和损害老百姓的权益,社会就不可能安宁、稳定。从这个意义上说,法治是“维稳”的必需的手段。

不以法治权、治官,“维稳”是不可能完成的任务。法治要求以法律、制度规范公民的行为,更要求以法律和制度规范政府的行为,不仅要求公民守法,更要求政府守法,要求政府依法行政。因此,推进行政法治,建设法治政府乃是法治最核心、最本质的内容,从而是“维稳”最重要、最关键的任务。

法治政府首先是以人为本,保障人权、尊重人权的政府。因此,“维稳”首先要求各级人民政府在推进经济、社会发展的过程中,特别是在当前经济下行,保增长压力增大,推进城市化发展压力增大的条件下,一定要始终想到人权,始终保障和尊重人权,不能为了发展和改革忽视人权,牺牲人权。如果我们的政府急功近利,只想着大干快上,只想着跨越式发展。为大干快上、跨越式发展不惜搞“土地财政”,大拆大建,不保障,甚至损害市民、农民的基本财产权、生存权。在这种情况下,你政府就很难让所有人为你的“跨越式发展大局”默默忍受。一旦有人忍受不了,社会的平安稳定局面就随时可能被打破。

法治政府是有限政府。因此,“维稳”即要求各级人民政府及其领导干部一定要控制自己的权力欲和政绩欲,防止权力膨胀、职能膨胀、机构膨胀。要理顺政府和社会的关系、公权力和私权利的关系。凡是公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项,凡是市场竞争机制能够有效调解的事项,凡是行业组织或者中介机构能够自律管理的事项,政府都不要横加干预,乱加干预。政府应尽量通过行政指导和事后监管去取代审批、许可。如果我们的政府什么都想管,什么都要管。由于我们的人力、财力、智力有限,再加上管理中不可避免产生的腐败、滥权,社会矛盾就会大量出现。那时,我们即使花更多的人力、财力、物力维稳、保平安,也可能难于达到目的。

法治政府是控权政府。因此,“维稳”即要求各级人民政府及其领导干部要特别注重运用民主制度和正当法律程序控制公权力的行使。政府行使行政决策权,除了应主动接受人民代表机关监督制约外,还应通过座谈会、听证会、论证会、平面媒体和互联网等各种形式和途径广泛听取人民群众的意见,政府行使行政执法权,除了应受内部层级监督制约外,还应通过向执法相对人说明理由、听取申辩和举行听证,与相对人进行质证、辩论等形式接受外部监督制约。如果我们的政府进行决策不受民主程序制约导致决策失误,给国家利益和公民生命财产造成重大损失,如果我们的政府进行行政执法不遵循正当法律程序导致行政违法,给行政相对人合法权益造成严重侵犯。在这种情况下,最容易引发社会矛盾,威胁社会稳定。

法治政府是透明政府。因此,“维稳”即要求各级人民政府根据《政府信息公开条例》,主动公开政府应依法公开的信息,包括涉及公民、法人或者其他组织权利义务的政府规章、规范性文件、标准、政府会议纪要、通知、批复以及各级政府部门的机构设置、职能、办事程序、“三公经费”及预决算等。除此以外,政府就各种重大事项、事件、事故作出的决策、决定和处置等,亦应及时公开,必要时还应公开说明相应决策、决定、处置的理由。政府如果不及时公布相关事项、事件、事故的信息,或者公布时遮遮掩掩,就可能引发公众猜疑,甚至导致谣言四起,酿成混乱或群体性事件。

法治政府是责任政府。因此,“维稳”即要求各级人民政府建立和完善严格的责任制和问责制,使各级各部门政府机构及其工作人员都做到权力和责任统一,有权必有责,用权受监督,违了法,出了事,给国家利益和公民权益造成了损失,一定要查明原因,落实责任,依法依纪追究。如果我们的政府对于违法乱纪的事件和因失职、渎职导致的事故不认真调查,处理,对违法乱纪、失职、渎职的官员不严格追责,老百姓就会很不满,就会心生怨气,而不满和怨气一旦聚集,一有“火星儿”就可能爆发,破坏社会的平安、稳定。

姜明安(北京大学法学院教授):只有坚持依法行政,建设法治政府,我们的社会才能在不断的改革和发展中保持动态的,可持续的,且扎实的稳定、平安。

主持人:我们也注意到,像北京等地也在探索行政诉讼,如北京平谷试行“行政一把手出庭”等制度,您是如何看待这一制度的?

姜明安(北京大学法学院教授):我是很赞成“行政一把手出庭”制度的。我在担任北京市第十三届人大代表时,曾向一府两院提出过一项《提高行政负责人在行政诉讼中的出庭率》的专门建议。

我在《建议》中提出,行政负责人在行政诉讼中出庭具有多方面的意义:其一,有利于化解行政争议,解决行政主体与相对人的冲突,防止矛盾激化,促进和谐社会的构建;其二,有利于行政负责人及时发现所辖区域、部门行政管理、行政执法中存在的问题,并及时予以解决;其三,有利于行政负责人接受法治教育,提高法治意识。行政负责人在行政诉讼中出庭是其接受法治教育的极好机会;其四,有利于减少行政诉讼的阻力,保障行政诉讼的顺利进行,而行政诉讼制度是法治国家、法治政府建设的重要因素。

为此,建议北京市政府向各部门、各区县政府及其部门提出指令性要求:今后各部门、各区县的行政负责人(政府及其部门的正副首长)在行政诉讼中出庭率应不低于10%,即每10次行政案件开庭审理,至少应有一次有行政负责人出庭。凡是涉及土地征收、房屋拆迁、国有企业改制、食品药品安全事故等涉及行政相对人重大人身权、财产权的行政案件以及原告为5人以上的共同诉讼或集团诉讼行政案件,行政负责人(通常为正职首长)应出庭参加诉讼。北京市政府如果能就此作出指令性规定,北京市行政负责人在行政诉讼中的出庭情况将有望得到不断改善。

主持人:对于公权力的监督方面,我还注意您近期参加了中纪委的一个内部会议。十八大后,网络和现实中也掀起了反腐的风暴,不少高官纷纷落马。事实上,政府领域的反腐倡廉一直都是虚拟社会以及现实社会中关注度极高的话题。在您看来,政府官员、社会在今后应如何将这种对公权力的监督形成一种常态的监督,而不只是阶段性、风暴式的监督?

姜明安(北京大学法学院教授):关于“网络反腐”,我曾经说过这样的话:网络真是上天赐给我们百姓反腐的一件神奇的利器。虽然这个利器运用不好,也可能产生某些负面作用,也可能伤及无辜。但是,我们可以通过立法对网络反腐进行规范,使其负面作用降至最低。

另外,我们要将网络反腐、平面媒体反腐、社会反腐尽量与体制内的反腐很好地结合起来,使之形成浩浩荡荡的反腐浪潮,使腐败真正成为“过街老鼠”,无处逃遁。

我不主张运动式反腐或“风暴式反腐”,我是坚决主张制度反腐和法治反腐的。最近我在中国政法大学做了一场“制度反腐与法治反腐”的学术讲座。我认为,制度反腐和法治反腐是相对于教育反腐和惩治反腐而言的,但制度反腐和法治反腐并不是与教育反腐和惩治反腐完全对立的。

坚持制度反腐和法治反腐并非要否定与排斥教育反腐和惩治反腐,教育反腐和惩治反腐在整个反腐机制中,无论是现在和将来,始终都会有着重要的和不可替代的地位和作用。

姜明安(北京大学法学院教授):中国古代儒家认为,“灭山中贼易,灭心中贼难”,故只有感化教育才是反腐的治本之策;中国古代法家认为,人的本性是“好利恶害”,故“以刑去刑”才是反腐的最佳之方。这两种理论显然都有一定的合理性。教育可以陶冶公权力执掌者的情操,培植其内心的理想信念;惩治可以通过惩罚公职队伍中的腐败分子、腐败行为,威慑和警醒其他有腐败倾向或苗头的公权力执掌者避免滑向腐败,鞭策所有公权力执掌者对腐败经常保持戒心,抵御各种腐败的诱惑,增强对腐败的免疫力。但是这两种理论也显然都有片面性。

由于社会环境和人性的复杂性,单纯依靠教育或惩治是不可能解决腐败问题,实现反腐败的目标和任务的。古今中外的历史都证明,不仅单纯依靠教育或惩治某一种手段不可能解决腐败问题,就是单纯依靠教育和惩治两种手段也不可能有效解决腐败问题。要比较有效地解决腐败问题,还必须同时依靠制度,依靠法治。

邓小平同志认为,“制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性”。在我国当下的社会主义初级阶段,制度反腐、法治反腐也许比教育反腐、惩治反腐具有更重要的地位和作用。由于“文革”遗毒对一些官员的思想的深重影响,由于改革开放和实行市场经济后一些官员抛弃理想信念,过分追求金钱和物质享受,其世界观已经严重变形。对这些官员,单靠一时的培训、教育不可能使他们转而即时向善,单靠严刑竣法也不可能使他们因畏惧而即时“收手”,他们宁愿冒50%的风险也要去追求50%以上的腐败利益。

姜明安(北京大学法学院教授):因此,我们必须更多地依靠营造“不能腐败”、“不敢腐败”的制度环境去扼制腐败,并通过这种制度环境去逐步培育绝大多数官员“不想腐败”的世界观,通过这种制度环境与人的精神世界的互动去培育和陶冶官员的廉政情操。当然,我们在注重制度反腐、法治反腐的同时,也要非常重视思想教育和惩治、制裁的作用,实现对腐败的综合治理。

在中纪委就反腐败对策召开的两次专家学者座谈会上,我都提出了制度反腐和法治反腐的建议。在这次座谈会上,我特别提出,反腐败必须坚持打持久战与打攻坚战相结合的方针。

反腐败之所以要打持久战,其一是由腐败本身的性质所决定。腐败是一种顽症,是一种“慢性病”,它产生和形成的原因非常复杂,涉及经济、政治、文化等各方面的因素。没有经济、政治、文化等各方面的全方位改革,腐败的病根难以消除。而要推进所有这些方面的全方位改革,不可能打速决战而只能打持久战。其二是由现时的世情、国情、党情所决定。当今世界,无论是发达国家或发展中国家,特别是像我国这样的由计划经济向市场经济过渡的国家,现在都处在重要的转型时期。在这样的转型时期,我们党面临着执政、改革开放、市场经济和外部环境的“四大考验”,而且这种考验是长期的、复杂的和严峻。其三是由古今中外反腐败的规律所决定。古今中外反腐败的经验证明,反腐败缺乏打持久战的思想准备,急于求成,不进行长期的、宏观的战略设计,试图靠一两个“严打”战役解决问题的,最后几乎都没能取得预期的成效。反之,反腐败坚持长远、宏观的战略设计,一个战役一个战役地展开,一个制度一个制度地推进,而且各个战役、各个制度之间相互衔接,持久地坚持和推进,则大多能取得较好的效果。

姜明安(北京大学法学院教授):反腐败之所以要打攻坚战,第一是提振全党全国人民反腐败信心的需要,这些年来,我们在反腐败方面虽然做了不少工作,取得了一定成效,但是腐败问题依然相当严重,人民群众对之相当不満。如果我们不能在短期内打几场漂亮的反腐败攻坚战,老百姓可能会对我们反腐失去信心。第二是推进反腐败向纵深发展和坚持打反腐败持久战的需要。党的十八大提出要坚定不移地推进反腐败斗争。之所以要“坚定不移”,是因为我国目前反腐形势严峻,面临各种困难和障碍,如果我们不下决心打几场攻坚战,不攻坚克难,反腐败就难以进行下去,更难言深入和持久。第三是展示新的中央领导集体反腐败决心和反腐败能力的需要。我们虽然不主张和反对盲目的,无战略规划,无顶层设计的,形式主义的“新官上任三把火”,但是,我们新一代党中央领导集体面对今天老百姓切齿痛恨的腐败,面对我们自己向老百姓承诺的人民的利益和愿望就是“我们的奋斗目标”,我们如果不在反腐败方面敢冒一点风险,不下决心打几场攻坚战和硬仗,做几项能产生实效的反腐实事,展示我们的反腐决心和反腐能力,我们恐怕会有负广大人民群众的信任和重托。

主持人:非常感谢您做客此次访谈,可以看到作为宪法和行政法方面的权威专家,您对法治思维、法治理念在建设美丽中国的实践中是充满了期待。最后,请您结合自己研究实践,与正义网网友分享一下对美丽中国中正义的理解。

姜明安(北京大学法学院教授):我认为,正义是构成“美丽中国”的非常重要的要素之一。罗尔斯说,“正义是社会制度的首要价值”。正义包括分配正义和矫正正义。正义意味着法律面前人人平等,意味着不允许超越法律的特权和特权阶层的存在,意味着任何人的人权和人格尊严均受法律保护,意味着有滥权、有侵权必受追究,有被欺侮、被侵权必有救济。

主持人:感谢姜老师您为网友们带来如此精彩而详细的讲述。今天的访谈到此结束,感谢各位网友的收看,再见!

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