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姜明安新著《法治思维与新行政法》之序

提高领导干部运用法治思维和法律方式深化

改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。[1]

---- 胡锦涛

本书研究法治思维与“新行政法”。法治思维与“新行政法”是两个不同的概念与范畴。虽然二者有一定的联系,特别是在现代社会,在政府管理向公共治理转型的时代,二者具有密切的联系:法治思维决定“新行政法”,“新行政法”体现法治思维并促进法治思维,但是,二者的内涵、外延、要素、功能、作用毕竟有诸多不同,故本书对二者的研究大多是分开进行的,只有在少数场合下,本书的部分编章才对二者进行综合研究。

在当下中国,研究法治思维与“新行政法”具有重要的现实意义。笔者对这两个主题的研究始于本世纪之初,现正对前期初步研究成果进行整理、归纳,时间正好是中共十八大召开的前夕,整理、归纳的初步成果将在十八大之后很快出版。本书可以视为是笔者献给中共十八大的一份薄礼。中共十八大对于中国未来的发展和走向具有决定性的意义,而中共十八大产生的新的中央领导集体将持什么样的理念执政,新的中央和地方的各级领导在十八大以后是大刀阔斧地推行民主、法治,依法治国,还是步履蹒跚地守成、求稳,法先人,行人治,这无疑将深远地影响中国未来的前途、命运。

何去何从,这在很大程度上取决于执政者们的理念、思维:是法治理念、法治思维还是人治理念、人治思维。

早在2300多年前,古希腊学者亚里士多德就曾指出,法治优于人治。“要使事物合于正义(公平),须有毫无偏私的权衡,法律恰恰正是这样一个中道的权衡。[2]

然而,尽管法治优于人治,尽管法治可以抑偏私,给人们带来公平正义,但是无论是西方,还是东方,以往历朝历代的统治者,施行的多是人治而几乎无有统治者自愿选择施行法治。

这是为什么?马克思、恩格斯指出,“人们的观念、观点和概念,一句话,人们的意识,随着人们的生活条件、人们的社会关系、人们的社会存在的改变而改变”。[3]为什么以往历朝历代的统治者治国理政乐于选择人治而不愿选择法治,因为历朝历代的统治者都是剥削阶级的代表,他们的生活条件、社会关系和社会存在决定了他们的意识和他们自身本质的“偏私”,决定了他们自觉或不自觉地排斥公平正义。他们乐于选择施行人治而不愿选择施行法治是自然的,既是他们感性使然,也是他们理性使然。

但是,当无产阶级革命推翻了剥削阶级的统治,无产者自己掌握了国家政权以后,作为无产阶级代表的共产党人和革命领袖治国理政,许多人仍依然乐于选择施行人治而不愿选择施行法治,如原苏东各国,改革开放前三十年的中国,现在仍实行计划经济的某些社会主义国家,其治理方式大多也都仍是人治而非法治,这似乎就有点不大合于逻辑了。

例如,毛泽东在上世纪五十年代就曾这样表述过他的治理方式:“不能靠法律治多数人……我们基本上不靠那些,主要靠决议、开会,……不能靠民法、刑法来维持秩序。我们每次的决议都是法,开一个会也是一个法。”我们“要人治,不要法治”。[4]毛泽东为什么这么说?这么选择?是他认为人治比法治能够为人们提供更多的公平正义,还是公平正义根本就不是无产阶级和共产党人所追求的价值呢?

这可能仍得用马克思关于经济基础决定上层建筑以及人们的生活条件、社会关系和社会存在决定了人们意识的理论来解释。

首先,在无产阶级通过革命推翻了剥削阶级的统治以后,早期的社会主义国家基本都实行计划经济。而计划经济的计划往往受党的政策和领导人的主观意志影响,甚至受之左右。这种计划难免脱离经济、社会发展的客观规律。因此,在某种意义上和某种程度上说,计划经济就是人治经济。同时,计划经济反过来又为人治施政提供了基础和条件,二者具有相互依存的关系。

其次,早期社会主义国家否定法治实行人治也是与当时的阶级关系和政治状况相联系的:旧的统治阶级刚刚被推翻,或被推翻后不久,其残余势力必然拼死反抗,外国敌对势力也试图颠覆新生政权。在这种形势下,执政者为了灵活和随机应对各种困难局面,不愿过多受法律和制度的约束,其施政自然选择因时因地依其意志和便利制定政策和发布命令、指示作为行事的根据、准则。这种情况即使在之后“急风暴雨式的阶级斗争”已经结束亦无改变,其长时期形成的阶级斗争思维还会顽固地留存在他们的脑子里,而阶级斗争思维,特别是“以阶级斗争为纲”的思维与人治具有天然的相互依存关系。具有“以阶级斗争为纲”思维的执政者必然偏爱人治而排斥法治,或者说重人治而轻法治。

再次,早期社会主义国家的领导人大多有过长期从事革命活动和在党内长期担任领导职务的经历。这种经历使他们获得了杰出的领导能力和极大的权威,但这同时也可能使他们在心理上形成对权力的特别依恋,产生无限制和无拘束行使权力的欲望。而执掌公权力的人对权力的这种依恋和无限制、无拘束行使的欲望必然促生其人治思维和消弭其法治思维。随着他们执掌的权力越来越大,他们就越不愿意有任何法律、制度对其权力加以限制、制约。很显然,公权力执掌者如果没有足够的自制力控制自己的权力欲,外部环境又没有创制适当的机制制约其权力欲,公权力执掌者的人治思维会日益增长,而其法治思维会日益萎缩。

由此可见,早期坚持以阶级斗争为纲和计划经济模式的社会主义国家领导人在治国方略上之所以均实行人治而拒绝实行法治,坚持人治思维而排斥法治思维,是有其相应的经济、政治和社会人文的基础和根据的。探究传统社会主义国家治理模式和公权力执掌者治理思维的经济、政治、社会人文基础和根据无疑是我们今天社会科学需要研究的重要课题。当然,这也是本书希望研究和探讨的课题。不过,本书研究的重点并不在此处,在本书中,笔者并没有用更多的时间和精力去探究我国和其他社会主义国家早期领导人迷恋人治,排斥法治的治理思维产生和形成的原因,而是将研究的重点放在了我国改革开放以后的国家、社会治理模式上,主要探究我国在逐步放弃计划经济,建设市场经济的新的历史时期,为什么仍有为数不少的公权力执掌者相信人治而不相信法治,坚持人治思维而不坚持法治思维,以人治方式、人治手段而不是用法治方式、法律手段去治国理政,去推进发展、改革、去解决社会矛盾和维护社会稳定?并在此基础上分析这些公权力执掌者产生和形成这种治理思维的原因;他们在实践中坚持这种治理思维的弊害;我们怎么去改变这些公权力执掌者的人治思维,提高他们对法治思维、法治方式、法律手段的认识,以及我们应创造什么样的环境,建立什么样的体制、机制去制约公权力执掌者,引导和“迫使”他们运用法治思维、法治方式、法律手段治国理政,运用法治思维、法治方式、法律手段推进改革和发展,依法创新,依法解纷,依法维稳,从而保障中共十八大报告提出的“依法治国基本方略全面落实,法治政府基本建成”的目标(全面建成小康社会的宏伟目标之一)的实现。

本书是笔者对自己近十年来研究法治思维和新行政法成果的一个梳理和汇集。这个汇集所选收的论文大多是笔者这些年来花费较多心血考察我国法治特别是行政法治实践后思考或再思考的产物。这些论文发表后大多在互联网的许多网站上有全文转载或摘登,有些文章(如《关于建设法治政府的几点思考》、《论行政裁量权及其法律规制》、《全球化时代的“新行政法”》、《建设服务型政府应正确处理的若干关系》等)还在《新华文摘》或人大《复印报刊资料》全文转载。因此,不少读者对这些文章应该比较熟悉。既然如此,那现在笔者为什么还要将之结集出版呢?这主要是因为笔者考虑到这些文章是在不同时段、不同刊物零散发表的,很难完整地反映笔者对各种相关问题的整体观点和整个思想体系。这个集子将笔者在不同时段、不同刊物零散发表的论文按所研究的不同主题分成若干部分,将研究和论述某个主题的相关文章归为一处(编),这样,就能比较清晰地将笔者对相应问题的思考、看法和最后形成的观点以及某些观点前后的变化、发展过程较完整地予以呈现,以避免因笔者某些论文可能的片面性而使读者对笔者的整体观点产生疑惑或误解。

本文集共分五编:第一编 “转型时期的法治”,共收文八篇,主要阐述笔者对法治、法治思维、法律手段和社会转型与社会监管转型,以及法治国家、法治政府的观点、主张;第二编 “新行政法与软法之治”,共收文七篇,主要阐述笔者对行政法发展趋势、新行政法、软法、中国共产党党内法规和服务型政府的观点、主张;第三编  “公法、公法学与政治文明”,共收文五篇,主要阐述笔者对公法、公法学、权力制约、程序正义、公共治理和政治文明的观点、主张;第四编  “转型时期的行政法制度建设”,共收文七篇,主要阐述笔者对行政诉讼、行政执法、公务员制度、行政规划、信访制度、行政补偿和突发事件应对的观点、主张;第五编  “行政法的发展目标与路径”,共收文八篇,主要阐述笔者对行政管理体制改革、行政程序立法、完善行政救济机制、行政裁量的法律规制和构建和谐社会的观点、主张。

本文集总的主题是法治思维与新行政法。法治思维与新行政法的互动发展是中国行政法治发展的最重要特色:中国法律学人和中国立法者在改革开放以后逐渐形成的法治思维推动着中国新行政法的兴起和不断兴盛,而中国新行政法的兴起和不断兴盛又大大促使中国国人,特别是执掌国家公权力的执政者法治思维的形成、增长;中国国人,特别是执掌国家公权力的执政者法治思维的逐步形成、增长,使人类先进的法治理念、法治基本原则得以贯穿于我国行政法的具体制度及其运作之中,从而形成中国新行政法,并不断推动中国新行政法的发展、完善。可以说,我国新行政法的形成和发展过程即是我国国人在法治理念、法治基本原则和法治思维的指导下建设法治国家、法治政府的实践和制度创新的过程。本文集也可以认为是这一过程的记录和反映,尽管是不很全面和不很准确的记录和反映。

当然,这个文集反映的笔者的观点不一定都能为所有读者认同,有些观点只是笔者一家之说,还有些观点可能会被部分读者视为谬误或者实际就是谬误。对此,如能获得读者的批评或批判,笔者将虚心听取,并致以深深的谢意。

姜明安

于北京八里庄寓所

2012年11月8日



[1]胡锦涛:《在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告》

[2][古希腊] 亚里士多德著,吴寿彭译:《政治学》,商务印书馆1965年版,第169页。

[3]《马克思恩格斯选集》(第一卷),人民出版社1972年版,第270页。

[4]转引自张慜:《第四届全国司法工作会议的来龙去脉及其严重影响》,载于《董必武法学思想研究究文集》(第四辑),人民法院出版社200510月版,第426427页。

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