财新传媒 财新传媒

阅读:0
听报道

日本京都大学法学部教授棚濑孝雄在其所著《纠纷的解决与审判制度》一书中将纠纷解决过程的类型分为“根据合意的纠纷解决”(合意解纷型)与“根据决定的纠纷解决”(决定解纷型)。“所谓‘根据合意的纠纷解决’,指的是由于双方当事人就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得到解决的情况。一个典型的例子就是当事人或利害关系人通过自由的讨价还价达成了合意,从而终结纠纷的谈判(即交涉)过程。在那里,纠纷过程的参加人都有自己的利害,为了最大限度地实现自己的利益而动员一切可能动员的手段。通过这种自由的讨价还价达成的合意(当然,也有不能达成合意的时候,在这种情况下,纠纷或者持续下去,或者自然消失)通常即所谓妥协的解决。如果当事人和利害关系人从各自所拥有的手段确认某个妥协点是能够得到的最佳结果,这样的解决即可获得”。[ [日] 棚濑孝雄著,王亚新译:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社1994年版,第10-11页。]“所谓根据决定的纠纷解决,指的是第三者就纠纷应当如何解决做出一定的指示并据此终结纠纷的情形。为了分析这种纠纷解决的特殊性质,首先可以根据决定的内容是否受规范限制,即按规范性—状况性基轴的两端来构成两个不同的类型。按规范性一端构成的类型是‘法的决定过程’,按状况性一端构成的类型是‘随意的决定过程’”。[ 同前注,第14页。]

在棚濑孝雄教授所述的两种解决纠纷的模式中,均有软法发挥作用的空间。但是,合意解纷型模式中软法的作用无疑远远大于决定解纷型模式软法的作用。在合意解纷型模式中,当事人双方解纷方案虽然是通过讨价还价达成的,但这种讨价还价并非完全离开法的规范(主要是软法的规范)。棚濑孝雄认为,当事人之所以在合意过程中仍总是要受法的规范,其理由有三:“第一,对当事人及利害关系人来说,如果在自己的利益与自己认为是正当的价值、规则相抵触的情况下还要继续追求自己的利益,就可能或多或少感到内疚”;“第二,在各方当事人为了在纠纷过程中获得有利的地位而谋求第三者支持的情况下,结果也往往是把规范性导入交涉过程”;“第三,如果可根据规范来强制解决纠纷的审判制度对当事人来说是具有现实性的选择手段,则通过交涉而得到的合意内容一般受到规范的制约。为了拒绝对方的不当要求或者为了使对方接受自己的正当要求,暗示要到法院去解决往往是相当有效果的”。以上三种情形既存在于合意解纷型模式中无第三者的当事人和解过程中,也存在于合意解纷型模式中有第三者的调解过程中。关于调解,棚濑孝雄“指的是具有中立性的第三者通过当事人的意见交换或者提供正确的信息,从而帮助当事人达成合意的情形。当事人双方在感情用事、矛盾激化的情况下很难进行对话,或者即使进行对话也很难在各自合理打算的基础上达成妥协。这种时候,不站在当事人任何一方的第三者居中说合,帮助双方交换意见,或者在明确纠纷真正对立点的基础上提示一定的解决方案,往往能够促进当事人双方形成合意”。 [同前注,第11-13页。]很显然,第三者促进当事人双方达成合意的基础规则是软法。

至于在决定解纷型模式中,软法似乎没有作用的空间。其实不然,软法在决定解纷型模式中的作用虽然远不及合意解纷型模式中软法的作用,但也绝不是全然无作用。棚濑孝雄将决定解纷型模式分为四种类型:“第一种类型是把决定委诸于偶然的情况或者非人力所能控制的自然现象的场面。以抽签来决胜负,或者把手放进开水看有无烫伤来决定是非曲直等方法”;“第二种类型是第三者根据纠纷中各方实质上的是非曲直而作出决定的所谓‘实质的决定过程’。这种过程中作为决定基准的是包括当事人在内的社会成员一般接受的实质性道德准则及正义感”;“第三种类型是在与过去相类似的情况下,作出的决定也以过去的决定为样板的所谓‘先例的决定过程’。当然,在所有的细节上都与过去的纠纷完全相同的纠纷并不存在。因此,为了从过去的事例中找出解决眼前纠纷的决定基准,就不可避免地要进行关于什么是‘类似情况’的判断”;“第四种类型是与随意的决定过程截然不同的‘法的决定过程’。在这种类型中,先于决定本身而存在的一般性规则以‘有事实A则必须作出决定B’的形式被给定”。[同前注,第15-17页。

]在以上四种类型的决定解纷型模式中,第一种类型显然既没有硬法作用的空间,也没有软法作用的空间,其裁决完全不受人们理性的支配;第四种类型则基本属于硬法模式,其裁决完全根据国家制定法作出;而第二和第三种类型基本属于软法模式,其裁决根据公平正义的一般原则和既往先例、判例作出。

棚濑孝雄分析的纠纷解决机制的情况(除决定解纷型模式中的第一种类型外)大体也适用于我国。在我国当下社会公共治理创新的条件下,合意解纷型模式和决定解纷型模式中的第二、三种类型得到了较为迅速的发展,软法在解决我国现阶段社会纠纷中发挥着越来越重要的作用。这种软法或软硬法结合的模式的发展和作用主要表现在以下三个方面:

其一,和解与调解的解纷方式在整个解纷机制中具有越来越重要的地位和作用。相对于司法判决、行政复议和准司法的仲裁,以和解与调解方式解纷的主要优势是:程序简便、快捷、廉价,解纷的依据、标准适用宽泛、灵活,以化解双方当事人争议为原则。中国政法大学何兵教授在比较调解与诉讼解决纠纷各自的优劣时指出,“诉讼解决纠纷自有其制度优势,司法严格的程序规则被用来保证判决的公正和权威性,然而司法的劣势也由此产生。司法讲究程序和从容,程序的特点是照章办事,死板、僵化,有时不近人情。司法如过于因情而异,则法律将被扭曲。一起纠纷通过诉讼程序,没有一年半载很难定案,一场官司缠上三年五载早已不是新闻,诉讼令人头痛,此是一个原因。此外,诉讼是一种正式解决,其特点时常表现为一刀两断,缺乏柔和性。判决虽从表面上断绝了纠纷,往往又埋下了新的纠纷种子,一有机会,就会烽火重燃。同样是一起纠纷,如果是私了,它可以是这样:上午发生纠纷,中午热心肠的邻居就可能出面调处,晚间,干戈也许已化为玉帛。民间调解的价值在于能够迅速解决矛盾,而且由于双方未撕破‘面皮’,正常的邻里关系或商业关系得以维系。[ 何兵:《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第180页。]很显然,和解、调解之所以能够有效地解决纠纷,不在于其没有规则,而在于其不适用硬的规则而适用软的、柔性的规则。近年来,我国司法机关办案越来越重视和解、调解的作用,法院和解、调解结案率在民事诉讼中甚至超过判决结案率。2010年6月27日,最高人民法院发布《进一步贯彻调解优先、调判结合工作原则的若干意见》,要求“各级法院要深刻认识调解在有效化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定中所具有的独特优势和重要价值,切实转变重裁判、轻调解的观念,把调解作为处理案件的首要选择,自觉主动地运用调解方式处理矛盾纠纷”。很显然,调解与裁判比较,其适用的主要是软法而非硬法。

其二,法官和行政执法者越来越多地通过法律解释和法律适用追求法律目的的实现。无论是法官还是行政执法者,其裁判案件和解决争议都必须严格依法,但严格依法不是机械适法,不是把法律当做僵化的教条适用,而是创造性地解释法律和适用法律,以最大限度保障法律目的的实现。卡多佐法官指出,“无论是由这个或那个部门,无论是通过成文法还是判决建立起来的规则,不管它多么确定,如果在公正的审判后发现它的作用与法律所服务的目的之取得不一致,那就必须予以修正。这种修正是一项精细的工作,不能由粗心冒失的人来承担,以免过分牺牲确定性和秩序,但也不能因胆怯或懒散而逃避这项工作”。“法律是社会机体的架构,如果有大量受过良好教育,自由而富有创造力的思想家能够根据我们现代的历史学、政治学和心理学知识,致力于追问什么是法律的目的,通过何种途径能够达到这些目的,这会给人类关系的改进带来莫大的好处”。[ [美]本杰明.内森.卡多佐:《法律的生长》,贵州人民出版社2003年版,第66-67页)。

]当然,卡多佐法官这样说不是鼓励法官和行政执法者任意解释法律和修正法律,而是要求法官和行政执法者根据法律的目的解释法律和适用法律,在必要时,修正法律中某些背离法律目的的具体规定,以缓和某些法律(硬法)条文的僵化和可能导致的不公正。近年来,随着我国法官和行政执法者素质的不断提高,他们越来越熟练地掌握了法律解释和法律适用的技巧,在硬法不可避免地存在某些漏洞的情况下,他们能较好地运用软法补充硬法的漏洞,以保证法律目的的实现。

其三,法官和行政执法者越来越多地通过运用法律的一般原则规范自己的司法和行政裁量行为。无论是司法还是行政处理的纠纷,其裁决的明确实体法律根据(硬法)往往是有限的,立法者通常会留给法官和行政执法者广泛的裁量余地。立法赋予法官和行政执法者解决纠纷以广泛的裁量权,一方面有利于司法判决和行政裁决兼顾法的普遍性与法的适用的特殊性的统一,保障法律适用的平等与个案公正的平衡,另一方面有利于调动法官和行政执法者的积极性、创造性,能动地运用自己的法治理念、法律知识和智慧,有效地解决当事人之间的争议,消除社会冲突,构建和谐的法律秩序。然而,法官和行政执法者应怎样行使立法赋予他们的裁量权,才能保障立法设定司法、执法相应裁量权的初衷和目的而避免其被滥用呢?对此,笔者曾进行专门探讨并撰写论文,提出六项规制措施保障行政裁量权的正当行使。[ 姜明安:《论行政裁量权及其法律规制》,载《湖南社会科学》2009年第5期,《新华文摘》2010年第5期转载。]从整体上说,这六项规制措施同样也适用于对司法和行政裁决纠纷裁量权的规范和控制,特别是法律一般原则,对裁决纠纷裁量权行为的适用更具有必要性和重要意义。在双方当事人就某一法律问题争执不下,而法律对该问题又没有明确具体规定的情况下,法官和行政执法者怎么办,除非将案件推出去了事,其处理,无论是调是裁,都必须适用法的一般原则,如行政法中的比例原则、信赖保护原则、越权无效原则、平等和反歧视原则、正当法律程序原则等,以及民法中平等原则、自愿原则、公平原则、等价有偿原则、诚实信用原则、遵守公序良俗原则等。这些原则可以说都属于软法的范畴,其对于公正法秩序的建构、维系和保障,几乎具有与硬法相同的意义。

以上软法或软硬法结合的解纷机制模式:注重和解、调解在解纷中的作用、通过法律解释和法律适用追求法律目的的实现、运用法律的一般原则规范司法和行政裁量行为,虽然不能说是我国目前解决纠纷机制创新的唯一形式,但无疑是这种机制创新的重要形式。在未来进一步推进解决纠纷机制创新的过程中,我们无疑应该更加注重这种软法或软硬法结合的解纷机制模式的建构和完善。

 

话题:



0

推荐

姜明安

姜明安

83篇文章 10年前更新

    湖南省汨罗市人,1982年毕业于北京大学法律系。现任北京大学法学院教授、博士生导师、北京大学宪法与行政法研究中心主任、教育部人文社科宪法学与行政法学重点研究基地主任、中国法学会行政法学研究会副会长、北京市人大代表和北京市人大教科文卫委员会委员。     姜明安教授的主要研究领域是行政法、行政诉讼法和宪法,先后出版专著、合著、译著、教材、工具书等60余部,发表论文、译文100多篇,主要代表作有《行政法学》、《行政诉讼法学》等。 姜明安教授自1984年起即参加中国行政法重要法律、法规试拟稿的草拟。曾参与的主要立法有:《国家公务员暂行条例》、《行政诉讼法》等;曾参与咨询、论证的重要立法有《行政监察法》等30多部。从1992年起享受国务院为有突出贡献专家颁发的政府津贴。 姜明安教授的主要学术思想、论文、言论见www.publiclaw.cn。

文章