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日本行政法学教授大桥洋一在其所著《行政法学的结构性变革》一书中指出,日本和其他西方国家自20世纪后期以来,传统行政管理的手段开始发生本质的变化。这种变化主要表现在下述七个方面:其一,协商内在化行政行为的出现。行政机关在决定作出行政行为之前,经常在行政与私人之间进行意见的交换,为了使私人能够遵守行政命令而同私人进行协商;其二,可分性行政过程中行政行为的结合。行政机关实施具有关联性的可分性行政过程的行政行为,可简化程序,并合过程,如可采部分许可、临时许可的方法;其三,实施确定规划一类复合型的行政行为呈发展和增加的趋势;其四,环境影响评价机制的引进。环境影响评价既被应用于项目选址、路线确定以及以此为基础的国土建设等宏观程序,也被应用于地区详细规划决定程序和规划确定程序等微观程序。为此,行政机关在作出许认可过程中,相较过去,更为广泛地且在更早阶段就推行公众参与机制;其五,广泛应用申报程序,越来越多地以备案代替许可。行政机关注重要求相对人承担事前提供信息的义务,而不是注重审批,要求相对人申请产生直接法律效果的许认可;其六,重视私人自治、自律。在对相对人的管理上,除了要求私人提供信息外,则是重视私人的自我管理,要求私人自律;其七,内部行政规则效力外部化。行政相对人可以要求行政机关公开内部行政规则和根据内部行政规则提供服务。[ [日]大桥洋一著,吕艳滨译:《行政法学的结构性变革》,中国人民大学出版社2008年版,第6-12页。]

大桥洋一在介绍日本等西方国家行政管理手段以上七个方面变化的同时,还特别论述了这些国家(主要以日本、德国为例)已初步形成的一种新型的行政管理模式----合意形成型行政。这种新型模式的行政主要有以下七个方面的特征:其一,行政指导具有支配地位。现代社会,人们之所以特别重视行政指导,是因为人们发现解纷职能完全由法院履行具有局限性,且法律(硬法)过于复杂,连专家也难以完全把握,不如当事人之间相互协商有效。此外,行政机关与相对人的关系是持续而非一次性的,双方也往往愿意通过非正式对话的方式寻求问题的解决;其二,私人团体参与行政规划、参与决策(特别是涉及高速公路路线的确定以及飞机场、发电站、大型住宅区的选址等)。在规划、决策过程中,所涉行政机关、私人团体各方需经反复讨论、在充分协商、妥协的基础上做出决定;其三,在土地、建筑、绿化等行政管理领域中,广泛运用行政合同与行政协定;其四,设立纠纷调停人和计划管理人制度。为避免诉讼对公共项目的迟延,较快解决行政与市民之间的纠纷,出现了设立纠纷调停人和计划管理人和利用私人处理纠纷的做法;其五,采用补贴、税收优惠、推荐标识等激励性手法,引导相对人行动以达到行政目的;其六,重视市町村条例[ 日本的市町村条例相当于我国市、县、乡镇的规范性文件和村规民约。]的作用。人们认为,多授权市町村制定地方性条例,有利于公众参与,“在透明性较高且可能实施综合性政策的市町村一级,设置基本的行政政策的权限是比较民主的”;其七,在行政管理中推广非正式规划。非正式规划虽不具有法律上的拘束力,但具有较高的事实上的效力,如对交通流量实施规制的交通规划、引导城市内部土地再利用的建设规划、更多通过分析性、叙述性的信息引起舆论关注并具有说服力效果的环境规划,对因城市建设受到影响的原居住者给予福利方面照顾的社会规划,等等。这些规划不通过法定约束力保障实施,而是因其专业性而具有诱导力,从而发挥着事实上的规制效果。[  [日]大桥洋一著,吕艳滨译:《行政法学的结构性变革》,中国人民大学出版社2008年版,第12-18页。]

大桥洋一阐述的日本等西方国家行政管理方式的一系列创新,大多体现为软法机制或软硬法结合机制的运用。我国自上世纪九十年代以来,也一直在进行着行政管理软法模式或软硬法结合模式的艰难探索。虽然学界和实务界均对之存在不少争议、不少阻力,但是其探索还是取得了较明显的成效。这些探索主要表现在下述五个方面:

其一,减少行政规制,加强社会自律机制。我国行政管理引进软法机制的的第一场攻坚战即是行政审批制度改革:减少行政规制,加强社会自律机制。2004年,国务院分三批取消和调整国务院部门审批项目1795项,同时对涉及9部法律的11项审批项目提出了取消和调整的建议。2004年8月28日,十届全国人大常委会第十一次会议通过了这9部法律的修正案。至此,国务院部门共取消和调整审批项目1806项,占国务院部门审批项目总数的50.1%,实现了大幅度减少行政审批事项的目标。今年6 月12日,国务院为进一步减少和规范行政审批,又决定取消和下放184项行政审批项目,充分体现了减少行政规制和行政管理软法化的趋势。对于行政管理减少规制和软法化的趋势,早在2003年,十届全国人大常委会第四次会议通过的《行政许可法》即予以了法律上的认可和确定。该法第13条明确规定了在下述四种情形下行政机关对市场的管理应逐步由硬性规制(行政许可)向柔性社会自律、自治转变:(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;(二)市场竞争机制能够有效调节的;(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的;(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。在此四种情形下,立法机关对相应事项应尽可能不设立行政许可,行政机关应尽可能不实施行政许可。《行政许可法》从颁布、施行到现在,已有六年时间,我国对市场管理的软法机制正在逐步形成。

其二,弱化行政强制和行政处罚,加强行政指导。行政强制和行政处罚是典型的以硬法为主导治理的领域。但就是在这一领域,软法机制也逐步被引入和越来越多地作用于该领域的治理。这主要表现在三个方面:(一)尽量减少行政强制和行政处罚的适用,能够采用较软性的行政手段达到行政管理目的的,即不得适用行政强制和行政处罚。已经全国人大常委会三次审议的《行政强制法》(草案)第五条明确规定,采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制;(二)在行政强制和行政处罚中引入教育环节,将教育与行政强制、行政处罚结合起来,减缓强制和处罚的硬性。1996年八届全国人大常委会第四次会议通过的《行政处罚法》第五条规定,实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。已经全国人大常委会三次审议的《行政强制法》(草案)第六条亦明确规定,实施行政强制,应当坚持教育与强制相结合;(三)通过软法规则规范行政强制和行政处罚裁量权的适用。近年来,全国各地都在制定规范行政裁量权适用的指导意见和裁量基准,倡导以软性的法律原理、原则、判例、惯例或政策性指导意见规范裁量性行政行为(其中主要是针对行政处罚和行政强制类裁量性行政行为)的实施。[ 今年4月,湖南出台全国首部省级《规范行政裁量权办法》。此前,广东佛山、河北廊坊、安徽滁州、河南鹤壁、甘肃酒泉等地相继出台了数部市级规范行政处罚裁量权的规范性文件。自去年以来,国务院法制办也启动了全国性的《关于规范行政裁量权工作的指导意见》的起草(参见《中国新闻周刊》2010年第12期“政府试水自我限权”)。]

其三,减少行政命令和指令性计划,推进行政合同制度。公共治理中软法规制的一个重要方式就是行政合同,以行政合同取代行政命令和指令性计划。例如,目前许多地方行政机关与企事业单位或个体工商户或相对人签订的生产安全、交通安全、治安、市容卫生、“门前三包”[“门前三包”指市容卫生行政机关与临路(街)所有的单位、门店、住户签订的由相对人自行担负市容环境责任的合同。三包主要内容包括:“一包”门前市容整洁,无乱设摊点、乱搭建、乱张贴、乱涂写、乱刻画、乱吊挂、乱堆放等行为;“二包”门前环境卫生整洁,无裸露垃圾、粪便、污水,无污迹,无渣土,无蚊蝇孳生地;“三包”门前责任区内的设施、设备和绿地整洁等。

]乃至计划生育等方面的合同。在市政工程和其他政府工程(如高速公路、桥梁、体育场馆、图书馆、博物馆等)的建设方面,政府更是越来越多地运用BOT(特许经营合同,行政合同的一种)的形式达成行政目的。此外,在中央与地方的关系,上下级政府的关系以及地方政府的相互关系领域方面,也在逐步改变过去以单纯行政命令、行政指令等硬法调整方式,而越来越多地采用先对话、协商,然后签订合同、协议、责任书、承诺书的方式实现行政任务和达成行政目标。例如,2010年7月2日,长春市和吉林市签署一体化合作协议,全面加强战略合作,提升长吉区域整体竞争能力;2010年9月2日,云南、广西、贵州、四川、重庆五省区市签署铁路运输战略合作协议,约定加强大西南区域内政府、铁路、企业在铁路运输方面合作,推进区域铁路统一市场建设;2010年9月7日,陕西省和辽宁省签署旅游合作协议,建立区域旅游合作项目,联合推广两省旅游品牌和形象;同日,工信部与新疆、广西两自治区签署合作协议,约定合作发展战略性新兴产业,促进经济社会信息化;2010年9月15日,海南与广西两省区签署农业合作协议,商定共同打造国家热带农业基地;2010年9月16日,宁夏银川市和山东临沂市签署战略合作协议,确定共同推动区域协调、互融互通、产业、文化、旅游等五大合作。[ 信息分别来新华网、天津网、中国信息产业网、发改委网等网站的报道。]

其四,减少一元化程序决策,推进协商式、审议式民主。硬法治理机制在决策方面的表现主要是一元化和单方性。许多重大问题往往是由党政“一把手”拍板(甚至是“拍脑袋”)决定,虽然在形式上也经过一定的会议讨论和票决,但是这种讨论和票决具有两方面的重大缺陷:一是会议参与人仅限于党委和政府及其部门负责人,社会公众、利害关系人和相关学者、专家及NGO、NPO人士难以参与;二是票决前缺乏各方面的充分讨论、争论、辩论和协商、妥协,其结果可能是以民主的形式确认个人专断或多数人暴政。而软法治理机制则特别强调公众参与、强调民主协商。2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》对行政决策的民主化、科学化和规范化做出了专门要求:政府在决策前和决策过程中应向社会公众全面、准确、及时提供信息,保障行政相对人、利害关系人的知情权和参与权,保障决策反映人民群众的要求和意愿。最近,广东出台全国首部《政治协商规程(试行)》,明确规定了政治协商在决策程序中的重要位置。要求重大问题在党委决策之前,人大表决之前,政府实施之前必须通过各种途径和形式先进行政治协商。[ 参见《人民日报》2010年6月17日第12版“政治协商成决策硬约束”和《人民日报》2010年6月18日第9版“落实协商民主还需程序到位”。]当然政治协商只是协商、审议式民主的一种形式而非唯一形式。在行政决策和实际行政管理过程中,还需要运用协商、审议式民主的其他多种形式,如行政主体与行政相对人的协商、审议;行政部门间的协商、审议;地方政府间的协商、审议等。2007年7月8日,笔者曾在《法制日报》上发表一篇文章,就北京九仙桥拆迁补偿补偿安置方案实行票决民主提出不同意见,认为票决民主应以审议式民主为前提,否则可能导致“多数人暴政”。审议式民主要求共同体作出某种决策、通过某种方案前,应“通过座谈会、研讨会、听证会、审议会、论证会等形式不断地组织讨论、辩论,使相应决策、方案逐步由共同体少数人接受扩展到多数人接受,由多数人接受扩展到全体人接受。审议的过程实际是一个说服的过程:少数人说服多数人,多数人再说服尚未被说服的少数人,以最终达成一致。当然,审议的过程同时也是一个不断修改原决策、原方案的过程,使最终的决策、方案能平衡和照顾到方方面面的利益,最大限度地反映和体现不同利益群体人们的意志,包括少数人的意志”。[ 参阅“多些民主形式,少些形式民主”,载2007年7月8日《法制日报》。]

其五,减少和转变政府职能,建设公民社会。软法治理机制是与有限政府相联系的。有限政府意味着政府职能的限缩和向社会转移。政府职能的限缩与转移是矛盾的对立统一。政府职能的限缩并不意味着社会对公权力和公共服务的需求绝对减少,而是因国家公权力越来越向社会公权力转移,公共服务由国家提供越来越转变为由NGO、NPO等非国家组织提供而形成的公共治理模式。NGO、NPO虽然也需要凭借硬法运作,但调整NGO、NPO与相对人关系和NGO、NPO相互之间关系的规则更多地是软法。公民社会的治理虽然也需要凭借硬法,但维系公民社会基本秩序的是软法。如各种社会组织的自治章程、自律规则、市民守则、村规民约等。2008年汶川大地震和奥运会期间和之后,我国社会自发产生了大量的志愿者组织,这些志愿者组织的活动虽然也有少量硬法规范调整,但大量地是由这些组织自己制定的相关规则或其在运作实践中逐步形成的相关规则调整的,即由软法规范调整的。

我国自改革开放以后,特别是自上世纪九十年代逐步开始市场经济和民主政治建设的重要社会转型以后,行政管理范式不断创新,软法治理机制在整个社会公共治理中具有了越来越重要的地位,发挥着越来越大的作用。[ 关于软法与社会公共治理关系的深入研究,可参阅北京大学软法中心名誉主任罗豪才教授等学者的专著《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版。]

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姜明安

姜明安

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    湖南省汨罗市人,1982年毕业于北京大学法律系。现任北京大学法学院教授、博士生导师、北京大学宪法与行政法研究中心主任、教育部人文社科宪法学与行政法学重点研究基地主任、中国法学会行政法学研究会副会长、北京市人大代表和北京市人大教科文卫委员会委员。     姜明安教授的主要研究领域是行政法、行政诉讼法和宪法,先后出版专著、合著、译著、教材、工具书等60余部,发表论文、译文100多篇,主要代表作有《行政法学》、《行政诉讼法学》等。 姜明安教授自1984年起即参加中国行政法重要法律、法规试拟稿的草拟。曾参与的主要立法有:《国家公务员暂行条例》、《行政诉讼法》等;曾参与咨询、论证的重要立法有《行政监察法》等30多部。从1992年起享受国务院为有突出贡献专家颁发的政府津贴。 姜明安教授的主要学术思想、论文、言论见www.publiclaw.cn。

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